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5. El sistema eléctrico como sistema jurídico: la técnica regulatoria como clave del sistema

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El papel del derecho se define, como se ha apuntado, por dos aspectos fundamentalmente:

– primero, articular este conjunto de actividades y de relaciones entre ellas en un sistema único, caracterizado por el reconocimiento de la libre iniciativa y la competencia38;

– y segundo, perseguir el cumplimiento de los fines públicos en la prestación del servicio (la prestación en condiciones de seguridad y eficiencia), además de otros fines que vienen cobrando protagonismo creciente (fundamentalmente, los relacionados con la lucha del cambio climático).

Hay, desde luego, normas que responden a otras funciones, pero estas dos son sin duda las más relevantes y las que configuran el sistema.

En cuanto a lo primero, su sentido es claro, a partir de lo ya expuesto: es preciso garantizar que todo el conjunto de actividades, de sujetos y de instalaciones confluya en la prestación del servicio de suministro eléctrico, garantizando, al tiempo, la retribución adecuada de cada una de estas actividades y las relaciones entre los operadores de forma que el mercado pueda funcionar en régimen de competencia. Este papel articulador del sistema ha sido asumido siempre por el derecho; lo que ha variado, como se ha visto, han sido las técnicas utilizadas para ello.

Antaño, era la técnica del servicio público, que requería la previa publicatio de un sector de actividad, y luego la gestión directa o indirecta la que permitía llevar a cabo el fin público. Hemos visto que tales declaraciones de servicio público han abundado en las normas que han regulado el suministro eléctrico, de igual forma que la realidad se ha escapado, una y otra vez, a dicho concepto (con excepción, acaso, del régimen de la red eléctrica en la Ley de 1984).

En las dos últimas décadas del siglo pasado, sin embargo, la situación ha cambiado. Como explica Muñoz Machado, la relación del Estado con la economía cambia radicalmente: con la liberalización o privatización de estas actividades, éstas se llevan a cabo en régimen de libre competencia. Pero, como hemos visto, no han desaparecido los fines públicos, ni la responsabilidad de los poderes públicos en su logro. El Estado, nos dice Muñoz Machado, deja de ser el que gestiona el servicio, para pasar a ser el garante, vigilando que los operadores respeten la competencia y las regulaciones administrativas, asegurando de esta manera la protección de los fines de interés general y, cuando es necesario, el cumplimiento de los objetivos de servicio público. La función de regulación se convierte en clave, y también la posibilidad de imponer obligaciones de servicio público39.

Esta actividad administrativa de regulación resulta ahora más necesaria, cuando los servicios han sido “liberalizados”, esto es, cuando se ha otorgado un papel preponderante a la iniciativa privada y al mercado. Además, en otros sectores, y desde luego en el energético, viene acompañada de la creación o del fortalecimiento de los organismos reguladores40, como órganos dotados de independencia y capacidad técnica para llevar a cabo la regulación de dichos mercados, en colaboración –o competencia– con los poderes públicos tradicionales –Gobierno y Administraciones territoriales–41. Dice así el artículo 2.3 de la LSE:

3. Corresponde al Gobierno y a las Administraciones Públicas la regulación y el control de las actividades destinadas al suministro de energía eléctrica. Asimismo, el operador del mercado y el operador del sistema tendrán las funciones que expresamente se le atribuyan.

Si bien estos aspectos serán desarrollados en el capítulo 2, sí que conviene subrayar ahora que este carácter regulado de la actividad ha dado lugar, en Estados Unidos primero y luego en Europa, a la necesidad de establecer un organismo regulador, esto es, un ente dotado de independencia no sólo frente a las empresas, sino también frente al poder político, que asume un papel fundamental en la regulación del sistema, sobre todo en lo que hace a los aspectos técnicos, frente a los aspectos políticos que siguen quedando en manos de los poderes públicos tradicionales (Parlamento, Gobierno). En España, ese organismo es hoy la CNMC, que ocupa un lugar central dentro del sistema eléctrico, como autoridad que tiene funciones, entre otros muchos aspectos, para establecer las metodologías retributivas de muchas de estas actividades o para resolver conflictos entre los sujetos del sistema.

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