Читать книгу Regulación del sistema eléctrico - Cristina Gil-Casares Cervera - Страница 4

Cuando los autores me propusieron, generosamente, que redactara un breve prólogo a este libro, lo primero que se me pasó por la cabeza, y así se lo manifesté, es que por fin se iba a llenar un clamoroso hueco en nuestra literatura jurídico-administrativa: el resultante de la inexistencia de una exposición general, actualizada, sistemática, estrictamente jurídica y redactada con unidad de criterio sobre el sector eléctrico. No son pocas, en efecto, las ocasiones en las que, al concluir una clase o una conferencia, los asistentes preguntan por una obra de las características indicadas y la respuesta es, desde hace tiempo, la de que tal obra, por sorprendente que parezca, sencillamente no existe. No es hiperbólico afirmar, pues, que un libro como éste constituía una estricta necesidad.

Pocos juristas se hallaban, por otra parte, en mejor posición que José María Jover, Rocío Tarlea y Cristina Gil-Casares para abordar con garantías de éxito el ambicioso empeño. Los tres son Letrados del Consejo de Estado, lo que, de por sí, asegura una elevadísima calidad técnico-jurídica, toda vez que, afortunadamente para los trascendentes intereses generales servidos por la institución, se mantienen la enorme dificultad de las pruebas selectivas para acceder al Cuerpo y el rigor con el que se exige su superación. Y, además, los tres cuentan con una amplia experiencia profesional en el sector eléctrico, como consecuencia de su activa involucración en la redacción de numerosos dictámenes sobre la materia emitidos por el supremo órgano consultivo del Gobierno, a lo que se une, en el caso de José María Jover, su condición de Secretario General Técnico primero y de Subsecretario después del Ministerio de Industria, Energía y Turismo durante los capitales años que precedieron y siguieron a la aprobación de la vigente Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico. Y es que la relevancia del Consejo de Estado en la configuración jurídica del sector eléctrico no puede en modo alguno ser minusvalorada. Los interesados en los procedimientos de elaboración de los proyectos de ley y de las disposiciones reglamentarias en materia eléctrica solicitan sistemáticamente audiencia ante el Consejo al objeto de que éste tenga en cuenta sus alegaciones en trance de emitir los correspondientes dictámenes; el Gobierno, cualquiera que sea su signo político, se conforma, en una abrumadora mayoría de los supuestos, con las observaciones de aquél, comprendidas las no esenciales; los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo otorgan al parecer del Consejo el peso y la deferencia que su independencia y prestigio merecen; en fin, los profesionales del Derecho esperamos, muchas veces con impaciencia, conocer su dictamen en relación con los asuntos en los que hemos intervenido para reevaluar nuestra posición al respecto y fijar la estrategia de actuación futura. La secular institución es, pues, un actor esencial del Derecho de la electricidad.

Como resulta de su propio título, el libro parte de la noción de “sistema eléctrico”, que se analiza mediante la aplicación de la Teoría de los sistemas y a la que se asocian relevantes consecuencias jurídicas (así se explica, por ejemplo, la enorme amplitud, que se califica como paradójica, de las competencias estatales en la materia, que, de hecho, y por obra de la jurisprudencia constitucional, se extienden, por exigencias de la unidad del sistema, mucho más allá de lo que sugeriría la mera consideración apresurada de los títulos en los que se fundan). Noción, por otra parte, cuya trascendencia fue puesta de relieve, hace nada menos que 20 años, por el propio Tribunal Supremo, que declaró, en términos que sustancialmente mantienen su vigencia, que la imputación de evanescencia a la misma “no parece tener suficientemente en cuenta la realidad física (caracterizada, de modo destacado, por la no almacenabilidad de la energía eléctrica), jurídica y económica del sector, abocado inevitablemente a funcionar como un sistema en el que los distintos subsectores de generación, de origen muy heterogéneo y diversificado, producen un producto único que han de suministrar de modo constante, igualando en cada momento la oferta a la demanda, a través de una red de transporte y distribución asimismo única, a las empresa y a los consumidores que por él satisfacen unas tarifas y peajes unitarios en todo el territorio nacional” (Sentencia de 11 de junio de 2001). El sistema eléctrico, como eje vertebrador del Derecho de la electricidad, se analiza en el libro mediante la exposición sucesiva de lo que podrían considerarse la Parte General (en la que se abordan el concepto mismo de sistema eléctrico, su régimen jurídico y económico y su interrelación con la necesaria protección del medio ambiente) y la Parte Especial (en la que se examinan singularizadamente las diferentes actividades encaminadas al suministro, comprendidas las especialidades de las mismas en los sistemas eléctricos no peninsulares) de esta rama del Derecho administrativo.

El Derecho de la electricidad reviste, por muchos motivos, una particular complejidad. Su intenso trasfondo técnico y económico, la diversidad de los intereses en juego, la novedad de los problemas que suscita una realidad sumamente dinámica y las subsiguientes y constantes modificaciones normativas de muy diverso origen se erigen, entre otras circunstancias, en relevantes obstáculos para el conocimiento actualizado, la cabal comprensión y la adecuada resolución de las múltiples cuestiones que a diario se suscitan en su determinación y aplicación, al tiempo que constituyen un acicate para seguir profundizando en él. En no pocos aspectos, este sector constituye, podría decirse, una “punta de lanza” en el devenir del Derecho administrativo del siglo XXI. No en vano los autores apelan al “principio de incertidumbre” para caracterizar el actual estado de cosas y destacar la imprevisibilidad del resultado de los numerosos litigios jurídico-públicos que en su seno se entablan. En consecuencia, la única forma de orientarse en este ámbito con una mínima seguridad es, como siempre y superando la simple hiperespecialización sectorial, mediante el recurso, en el plano dogmático, a las categorías generales que conforman el armazón conceptual del Derecho administrativo y, en el plano aplicativo, a los principios generales del Derecho. Ello sin perjuicio, claro está, del necesario enriquecimiento, adaptación y evolución de aquéllas y de éstos, pues la realidad los tensiona en medida notable e incluso los desborda en no pocas ocasiones. Algunos ejemplos servirán de muestra de lo dicho.

En lo que atañe a las fuentes del Derecho, las Circulares de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) generan relevantes cuestiones, que se han planteado con especial intensidad con ocasión del ejercicio por dicha Entidad de las amplias potestades normativas de las que ha sido investida en materia eléctrica por el Real Decreto-ley 1/2019. No es, ciertamente, la menor de ellas, de lege ferenda, la relativa a la medida en la que se ajustan a la realidad los postulados tecnocráticos en los que, en grado significativo, se halla el origen de la atribución a autoridades neutralizadas políticamente de potestades (como la reglamentaria) en las que cabe percibir amplísimos márgenes de apreciación discrecional y cuyo ejercicio depende, por ende, de juicios de valor que acaso no debieran sustraerse al régimen ordinario del que dimana la legitimidad, de origen y de ejercicio, del poder ejecutivo en los Estados democráticos. Suscita dificultades, por otra parte, la situación que se produce cuando el Derecho de la Unión Europea obliga a que una materia sea regulada por una autoridad administrativa independiente, como es la CNMC, y dicha materia es objeto a su vez de una reserva de ley establecida por la Constitución, pues ello entraña la coexistencia de dos reservas materiales en favor de instrumentos normativos distintos (un reglamento la primera y una ley la segunda). En fin, la relación de las Circulares con las normas y los instrumentos jurídicos adoptados por la Administración General del Estado suscita también diversas cuestiones, sobre las que el Consejo de Estado ha elaborado una rica doctrina, entre las que se halla la relativa a la naturaleza y la eficacia de las singulares y novedosas “orientaciones de política energética” previstas por el mencionado Real Decreto-ley.

La noción de “regulación” administrativa y la naturaleza y el alcance de las potestades “reguladoras” que ejercen los poderes públicos y de las correlativas situaciones jurídicas pasivas de las empresas de los sectores regulados plantean, asimismo, en su proyección sobre el sector eléctrico, interesantes y complejas cuestiones. Así, la jurisprudencia constitucional ha categorizado la figura de la “relación económica con el Estado” que entablan las empresas que operan “dentro de un sector regulado como el eléctrico, relación de la que pueden surgir tanto derechos como cargas que asumir” (entre otras, STC 167/2016, de 6 de octubre), en lo que pudiera acaso verse un trasunto de la discutida noción de relaciones especiales de sujeción. Y, en el seno de tal “relación económica”, el Estado puede imponer a las empresas prestaciones patrimoniales públicas no tributarias, que, a su vez, pueden ser (o no) obligaciones de servicio público (noción esta última definida con carácter general por vez primera en el sector eléctrico por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de diciembre de 2019 -C-523/18, Engie Cartagena-). La inconclusa “saga” de la financiación del bono social ilustra, no obstante, acerca de los límites de tal posibilidad, fundados, claro es, en principios generales (igualdad, transparencia y susceptibilidad de control). Puede mencionarse, por otra parte, como conspicua manifestación de la diversidad y la novedad de las técnicas regulatorias presentes en el sector, la previsión, contenida en los artículos 18 y siguientes del reciente Real Decreto 1183/2020, de 29 de diciembre, de acceso y conexión a las redes de transporte y distribución de energía eléctrica, de la organización por el Estado de concursos para otorgar capacidad de acceso para evacuar energía eléctrica en la red de transporte, la cual tiene carácter privado, como privada es, aunque con relevante participación pública, la sociedad titular de la misma.

La reforma del régimen retributivo de la energía eléctrica procedente de fuentes renovables ha generado, por otra parte, una situación ciertamente singular, ya que, mientras que el Tribunal Supremo ha desestimado, por una ajustada mayoría, los recursos interpuestos contra aquélla, por entender, con apelación a la noción del riesgo regulatorio, que no se han vulnerado los principios de seguridad jurídica y de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales (criterio también sostenido por el Tribunal Constitucional), diversos Tribunales arbitrales han estimado demandas contra el Reino de España fundadas en el Tratado de la Carta de la Energía, por apreciar vulneración del derecho de los correspondientes inversores a un trato justo y equitativo. Diversidad de situaciones en las que se hallan los inversores españoles, que tienen vedada la vía arbitral del Tratado, respecto de los extranjeros, que pueden optar por ella o por la contencioso-administrativa; diversidad de respuestas ante la misma realidad resultantes de la aplicación de previsiones normativas que, en lo sustancial, no parecen diferir; diversidad de técnicas argumentativas y de perspectivas de nuestro Tribunal Supremo y de algunos Tribunales arbitrales internacionales; alcance del riesgo regulatorio y responsabilidad por los errores regulatorios: tales son, entre otras, las relevantes cuestiones de alcance general que genera el antedicho estado de cosas.

Manifiestan los autores que este libro pretende que cualquier persona con unos conocimientos jurídicos básicos pueda superar los altos costes de entrada exigidos por el sector eléctrico. Este objetivo, por supuesto, se cumple con creces. Pero su virtualidad va mucho más allá, pues su fecundo contenido está llamado a determinar que el mismo se convierta, además de en el Curso del Derecho de la electricidad que tanto se echaba en falta, en obra de referencia y de consulta cotidiana para todos los operadores jurídicos en el sector. Por ello, y supuestas las importantes novedades en materia eléctrica que el futuro inmediato nos va a deparar, los autores harán bien en empezar a preparar, más pronto que tarde, una segunda edición. Muchos lectores se la vamos a reclamar.

En Madrid, a 22 de marzo de 2021.

Juan José Lavilla Rubira