Читать книгу Planes de formación en igualdad de género - Djamil Tony Kahale Carrillo - Страница 18

El artículo 6.1 de la LOIMH define discriminación directa por razón de sexo la situación en que se encuentra una persona que sea, haya sido o pudiera ser tratada, en atención a su sexo, de manera menos favorable que otra en situación comparable.

Este tipo de discriminación es la más fácil de reconocer, dado que existe una relación directa entre la medida adoptada en función del sexo y el perjuicio causado; sin embargo, la fórmula para detectarlo puede ser disparejo (STC 198/1996).

EJEMPLO 1. Discriminación directa

Dos personas acuden a una oferta de empleo por cumplir con el perfil requerido, ambas tienen una experiencia laboral muy similar y la misma formación, pero una de ellas es mayor de 40 años y la otra no.

Tras la valoración, la empresa decide descartar la candidatura de la persona de mayor edad por este hecho.

Entre otros ejemplos, se destacan, los despidos por embarazo, los salarios diferentes, etc.

EJEMPLO 2. Discriminación directa

Unidad de neonatos de hospital que no contrata a la trabajadora debido a su situación de embarazo (24 semanas), siendo preterida en la bolsa de trabajo, dando prioridad a otras trabajadoras que la precedían.

La situación de embarazo de la actora, y el no poder realizar su trabajo en el servicio de la unidad de neonatos, a la que por su posición tenía derecho a ser contratada, no es causa que justifique su postergación en el acceso al trabajo, pudiendo la entidad demandada adoptar las medidas posibles para evitar los riesgos laborales derivados la situación de embarazo, como el relevarla de la turnicidad, evitando su trabajo nocturno, o bien trasladándola a otra unidad u otras medidas que evitaran jornadas o servicios no adecuados o aconsejados a una trabajadora embarazada, como estaría obligada a adoptarlas con una trabajadora fija, incluso a darla de baja médica por riesgo en situación de embarazo, pero en ningún caso, impedirle el acceso al empleo.

La empresa debe cesar inmediatamente de dicha conducta e indemnizar a la trabajadora por los perjuicios sufridos por su no contratación, mediante el abono de las retribuciones dejadas de percibir, cotizaciones sociales y prestaciones de maternidad que le correspondan, que se determinarán en periodo de ejecución de sentencia (STSJ de las Islas Baleares, de 25 de marzo de 2013).

EJEMPLO 3. Discriminación directa

Práctica empresarial consistente en computar como ausencias la baja maternal o, al menos, las seis semanas obligatorias, así como la baja por riesgo durante el embarazo, a los efectos de días productivos para tener derecho a las retribuciones de los variados incentivos, provocando con ello que, tras la reincorporación, las trabajadoras afectadas no percibiesen esa partida salarial hasta el momento de abono de los periodos que, nuevamente, hubiesen comenzado a devengar. Esta medida implica una discriminación directa y es contraria al derecho al mantenimiento y preservación de las condiciones de trabajo, ya que penaliza el ejercicio del derecho a la protección por maternidad, limitando, por tanto, la plenitud de este. Esta prohibición de discriminación alcanzaría también a los progenitores varones, bien por adopción o acogimiento, bien por cesión del permiso de maternidad, por cuanto las medidas de protección del ejercicio de los deberes parentales se configuran como instrumentos de corresponsabilidad familiar que actúan de mecanismos activos de igualdad de mujeres y hombres. En cualquier caso, es un hecho indiscutiblemente notorio el que en nuestro país sigue siendo absolutamente mayoritario el uso de estos permisos por parte de las mujeres, por lo que, aun si se afirmara la neutralidad de la medida, en todo caso, la discriminación femenina se produciría por vía indirecta, por ser las mujeres las perjudicadas en un número mucho mayor que los hombres. Por consecuencia, y para evitar toda discriminación y garantizar la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, los trabajadores que se hayan acogido a un permiso parental no pueden estar en una posición de desventaja con respecto a los trabajadores que no se hayan acogido a tal permiso. Y, para que tal situación desfavorable no se produzca, no puede exigirse la presencia física de los trabajadores en el mes anterior al del abono de los incentivos, pues es este un requisito que la situación de permiso hace imposible (STS de 10 de enero de 2017).

EJEMPLO 4. Discriminación directa

Práctica empresarial consistente en no computar como horas efectivamente trabajadas, a los efectos de devengo del complemento personal de adaptación variable (CPAV), la no prestación de servicios de los controladores aéreos por causa de maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia, adopción o acogimiento, lo que acarrea una disminución en el importe del citado complemento, ya que únicamente se devenga cuando se superan las 1.200 horas de trabajo anuales. Atendiendo a quién sea el titular del derecho, hay que distinguir por un lado los periodos de suspensión del contrato de la trabajadora por nacimiento de hijo, en las seis semanas posteriores al parto, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural; y por otro, la suspensión del contrato de las personas trabajadoras en las diez semanas siguientes a las seis inmediatamente posteriores al parto, paternidad, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento. En el primer caso, la persona titular de este derecho a la suspensión del contrato por nacimiento de hijo, en las seis semanas posteriores al parto, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural es la trabajadora, lo que guarda una relación directa con el sexo de la persona titular del derecho. Por ello, la práctica empresarial denunciada supone una discriminación directa que vulnera y es contraria a la protección dispensada por el ordenamiento jurídico a la maternidad. En el segundo supuesto, suspensión del contrato de las personas trabajadoras en las diez semanas siguientes a las seis inmediatamente posteriores al parto, paternidad, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, no siendo titulares de este derecho únicamente las mujeres, sino también los trabajadores varones, para garantizar la igualdad de trato y oportunidades y evitar toda discriminación de la persona trabajadora que se ha acogido a uno de esos permisos parentales anteriormente examinados, respecto a las que no han utilizado tales permisos, se ha de concluir que la práctica empresarial de no considerar dicho periodo como horas trabajadas, a efectos del devengo del complemento CPAV es igualmente discriminatoria (STS de 16 de julio de 2019).

EJEMPLO 5. Discriminación directa

Denegación por entender que el parto no está incluido en los supuestos contemplados de licencia por hospitalización. La administración sanitaria autonómica lleva a cabo una interpretación del artículo 47.1 c) del Acuerdo Regulador de las Condiciones de Trabajo de Enfermera del Servicio Vasco de Salud (SVS) que implica un trato de la mujer hospitalizada por razón de alumbramiento que es diferente del que se otorga al hombre hospitalizado. Trato desigual que se fundamenta en un hecho biológico, el parto, directamente asociado al embarazo y la maternidad y que, por tanto, incide de forma exclusiva sobre las mujeres. Su aplicación en estos términos supone una diferenciación que implica un trato menos favorable tanto para las mujeres hospitalizadas como para los empleados y empleadas del SVS que solicitan la licencia por hospitalización de mujeres de su familia. No puede entenderse que la diferencia de trato está justificada por el mero hecho de que existan otras licencias para los casos de alumbramiento. Con independencia de esas otras licencias, en ésta la única razón por la que se excluye su aplicación a los familiares de la madre es que bajo el concepto de hospitalización se cubren todos los supuestos en que una persona debe ser ingresada en un hospital, excepto aquél en que la hospitalización tenga como causa el alumbramiento de la mujer que necesita esa ayuda. En este caso la lesión del artículo 14 CE, por discriminación por razón de sexo, no encaja fácilmente en las categorías de discriminación directa o indirecta. La interpretación y aplicación del artículo 47.1 c) del Acuerdo Regulador no puede categorizarse como una discriminación indirecta pues no se está ante una interpretación o criterio formulado de manera neutra, ni aparentemente neutra, pero que perjudique a un porcentaje muy superior de mujeres que de hombres. Se trata, por el contrario, de una interpretación que se fundamenta en un motivo directamente relacionado con el embarazo y la maternidad y que, en principio, implica una discriminación directa de la mujer hospitalizada. Ahora bien, aquí la característica o condición que conlleva la discriminación directa por razón de sexo (el alumbramiento) no se sitúa en la persona que solicita acogerse a la licencia como medida, sino que la discriminación tiene lugar por razón del sexo de su familiar hospitalizado. Así, la recurrente no es discriminada por razón de su condición como mujer, sino por razón de la condición de mujer de su hermana hospitalizada. En definitiva, los trabajadores del SVS sufren las consecuencias de una discriminación por razón de sexo prohibida por el artículo 14 CE, de manera refleja, por su vinculación familiar con la mujer que está hospitalizada por parto (STC de 29 de junio de 2020).