Читать книгу Derecho de la moda en Iberoamérica (Fashion Law) - Enrique Ortega Burgos - Страница 146

− Describa brevemente el marco normativo y vigente en la materia de su jurisdicción (referencia a la legislación nación y, donde resulte aplicable, regional).

Com o comércio completamente globalizado, a intensa circulação de bens entre países levou a um fenômeno denominado importação paralela. Esta se dá quando algum produto que leva uma marca aposta, e/ou é composto por uma (ou mais) patente e/ou desenho industrial é introduzido em um país, à margem do sistema seletivo original de distribuição, por sujeito que não o titular destes bens de propriedade intelectual (ou autorizado por este), em detrimento de tal titular e seus eventuais licenciados e/ou autorizados. Tais práticas, ainda que não exclusivamente, são bastante comuns para bens de luxo, automóveis de alto valor, bebidas alcoólicas etc.

Em paralelo e concomitantemente ao fenômeno da importação paralela, há de se analisar o princípio da exaustão de direitos, segundo o qual o titular não pode impedir a circulação de um produto após este ter sido colocado no mercado por ele próprio ou por alguém por ele autorizado. Ou seja, o direito de combater a venda de produtos sem seu consentimento esgotar-se-ia na primeira venda (doutrina do first sale), no tocante aquele exemplar específico. Com isto, haveria um adequado equilíbrio entre os interesses do titular dos direitos industriais e os interesses do livre mercado e dos consumidores.

Como maior argumento contra o entendimento de permissibilidade às importações paralelas, tem-se que estas podem gerar dano à reputação das marcas, já que a oferta dos produtos com tal marca aposta não é feita por seu titular, ainda que seja feita dentro dos limites lícitos/legais. Preocupações consumeiristas e regulatórias também se aplicam, já que o importador paralelo simplesmente pega carona nos esforços comerciais já feitos pelo titular, no que tange à eventuais licenças para comercialização, esforços em propaganda e marketing, trabalhos de branding, construção de awareness e relacionamento com seus clientes, entre outros.

A discussão sobre este tema há anos habita os tribunais nacionais, que já possuem diversos (e nem sempre uníssonos) julgados sobre o tema. De toda sorte, como posicionamento majoritário, tem-se que o Superior Tribunal de Justiça já entendeu que é necessário o consentimento do titular para que a importação paralela seja considerada lícita: este titular não pode impedir a circulação no mercado interno de produtos que ele ou um autorizado tenham introduzido, mas pode combater a primeira venda, neste mercado interno, de produto que ostente seu(s) direito(s), sem sua autorização.

Assim, para que o princípio da exaustão de direitos seja plenamente aplicável (e, por consequência, a permissibilidade à importação paralela), é necessário que se considere apenas o mercado nacional, com o produto em questão sendo inserido neste mercado pelo titular do direito industrial ou com seu consentimento. Contrario sensu, se o produto não tenha sido inicialmente introduzido no mercado nacional pelo titular ou com seu consentimento, este possuiria a prerrogativa de restringir a circulação deste produto no mercado nacional.

De toda sorte, dentre as inúmeras discussões sobre o tema, muito se fala do crime de descaminho (Código Penal, artigo 334), que poderia ser tipificado em eventual discussão judicial sobre importação paralela, assim como a disposição penal da Lei n.º 9.279/96, em seu artigo 195, que coíbe a prática de do crime de concorrência desleal, na medida em que realizar a primeira venda do produto no mercado nacional sem a devida autorização pode ser entendido como meio fraudulento para desvio de clientela.

No que toca especificamente à proteção consumeirista, há corrente jurisprudencial que fortalece o entendimento de que ainda que permitida a importação paralela, o detentor do direito industrial não se torna responsável por garantia dos produtos que não foram por ele introduzidos no mercado nacional, ou através da sua rede de distribuição seletiva. Tais disputas usualmente se dão para bens de alto valor agregado, como veículos de luxo.

Para artigos da moda, por exemplo, é muito comum que sua introdução ao mercado interno seja feita por terceiros sem autorização (inclusive por vendas online), e que os adquirentes de tais produtos acabem procurando os estabelecimentos ou representantes oficiais de tais marcas no Brasil para eventuais ajustes, trocas etc. Muitas vezes há a recusa de suporte dos representantes locais, com a alegação de que tais produtos não foram introduzidos no mercado nacional pelo real detentor do direito. De outro lado, em uma vasta quantidade de casos, inclusive por políticas comerciais ou eventuais garantias de âmbito global, as marcas acabam atendendo seus consumidores, mesmo sem obrigação legal para tanto.

No Brasil, a Lei de Propriedade Industrial (n.º 9.279/96) outorga ao titular de registro de marca o direito de uso exclusivo em todo o território nacional mas, logo a seguir, elucida no artigo 132, III, que este titular não pode "impedir a livre circulação de produto colocado no mercado interno, por si ou por outrem com seu consentimento". No mesmíssimo sentido, o artigo 43, IV, no tocante a produto objeto de sua patente e/ou desenho industrial.

Pela leitura de tais dispositivos, entende-se claramente que o titular não pode impedir a livre circulação do produto introduzido no território nacional por ele ou com sua autorização, mas poderia sim combater qualquer venda de produtos que tenham sido introduzidos no país sem seu consentimento e autorização.

Ou seja, a exaustão praticada no Brasil é a nacional, na qual o direito do titular se esgota nos limites do território nacional de onde o produto foi inserido pelo titular ou com sua autorização (em contrapartida à exaustão internacional, que é adotada em legislações que estabelecem que tal direito do titular se exaure no momento de colocação do produto do mercado, independente do país onde isto é feito, ou à exaustão regional, que considera um bloco regional, como a União Europeia).