Читать книгу Litigación Internacional en la Unión Europea V - Esperanza Gallego Sánchez - Страница 13

8. La consecuencia de los dos “caracteres básicos” de los procedimientos de insolvencia “internacionales” es lo que se ha venido a llamar la “inestabilidad internacional del procedimiento de insolvencia”. Ello significa que los Estados, los deudores y los acreedores tratan de operar, en el contexto internacional, de modo oportunista y egoísta, cada uno por su cuenta, sin tener presente que, de ese modo, y aunque parezca paradójico, los tres sujetos, –Estado, deudor y acreedores–, salen perdiendo, incluso el sujeto que se comporta de modo oportunista y egoísta15. Este “comportamiento oportunista internacional” se verifica en tres direcciones, muy bien explicadas por el autor antes citado.

9. Primero. El deudor, temiendo una “feroz ejecución colectiva” de su patrimonio en un país determinado, puede adoptar dos conductas oportunistas: a) Puede trasladar su patrimonio a otro país cuyas leyes concursales hagan más difícil la ejecución colectiva o donde las decisiones públicas en materia concursal procedentes del extranjero no sean ejecutables o sean difícilmente ejecutables; b) Puede, también, trasladar su sede a otro país, para evitar ser declarado en insolvencia en el país donde normalmente ejercitaba sus actividades y buscando un “nuevo país-oasis” en el que la apertura del procedimiento de insolvencia sea más difícil o imposible. En ambos casos, lo que lleva a cabo el deudor es una “huida de su mercado natural” (= país en el que normalmente opera o en el que opera en mayor escala), para “provocar” el concurso en un país alejado del “mercado natural” del operador económico en crisis. Estas dos maniobras son reflejo del fenómeno conocido en DIPr. como Forum Shopping: el sujeto “sitúa”, a su voluntad, el litigio, ante los tribunales del país que desea, y lo hace porque, subjetivamente, le conviene (= se aplicarán normas procesales y sustantivas que le favorecen)16. Este primer peligro de Forum Shopping es evidente en “áreas de integración económica” como la UE. En efecto, el Derecho de la UE contempla y garantiza poderosas “libertades económicas” (Marktfreiheiten), como la libertad de establecimiento, la libre circulación de capitales, libre circulación de mercancías, libre prestación de servicios, etc. Pues bien, como explica G. Grasmann, tales libertades podrían ser utilizadas por el deudor para “situar” su persona y/o sus bienes en otro Estado (= paraíso concursal o Bankruptcy Heaven), lejos de las crueles garras de sus acreedores17.

10. Segundo. Los acreedores, temiendo el posible y probable “comportamiento oportunista del deudor” al que se ha hecho referencia, pueden adoptar, también, dos “posturas oportunistas”: a) Pueden “encarecer” sus productos y sus créditos: ante el riesgo de una “insolvencia internacional” en la que es muy difícil cobrar el crédito, éste debe ser más caro, porque en caso contrario, no es rentable. En este caso, la economía libre de mercado sale perjudicada, porque los “costes” se disparan: menos contratos, menos movimiento económico, menos recursos, menos función crediticia, etc.; b) Pueden instar una “ejecución veloz” contra el patrimonio del deudor en el país en el que éste tenga bienes o activos. Ello perjudica al deudor, que se puede ver abocado a una “quiebra súbita” (= “agotamiento instantáneo” del patrimonio del deudor), pero también perjudica a los demás acreedores, que no podrán cobrar sus créditos porque no queda patrimonio sobre el que ejecutar.

11. Tercero. Los Estados tienden a adoptar medidas de “proteccionismo autárquico”, beneficiando a los acreedores nacionales (= sólo ellos pueden participar en el procedimiento de insolvencia) y discriminando a los mal llamados acreedores extranjeros (= excluidos sin piedad del procedimiento de insolvencia de una empresa “nacional”). Pero lo que parece bueno se torna pésimo: los demás Estados harán lo mismo (= “retorsión internacional de la insolvencia”), de modo que los nacionales del primer Estado estarán discriminados en otros países, con lo que todos los acreedores se ven perjudicados. Y este fenómeno se expande como una mancha de aceite en los tiempos actuales marcados por la globalización de la economía.

12. Las particulares características de los procedimientos de insolvencia internacionales exigen, como subraya T.M. Gaa, la elaboración de un régimen jurídico propio y adecuado para tales procedimientos de insolvencia en los casos internacionales (Cross-Border Insolvency)18.

13. El objetivo final es evitar los anteriores “comportamientos oportunistas” de deudor, acreedores y Estados, acabando con la “inestabilidad internacional del procedimiento de insolvencia”. Con otras palabras: el Derecho concursal no debe ver frustrados sus objetivos por el hecho de que la crisis del operador económico presente “elementos extranjeros”19. Ello es, si cabe, más necesario que nunca en los inicios del siglo XXI, porque ya en el siglo XX, la experiencia muestra que los casos de “procedimientos de insolvencia internacionales” son cada vez más frecuentes. Basta recordar el caso de la quiebra de la sociedad Barcelona Traction en España, objeto de la famosa sentencia del TIJ de 5 febrero 1970, y los casos de la Société Kléber vs. société anonyme de droit danois Friis Hansen et autre en Francia, P.N. KG u.a. v. RA O en la República Federal de Alemania, y Felixstowe Dock and Railway Co. vs. U.S. Lines, Inc. en el Reino Unido. La orientación del Derecho material concursal es vital para comprender el modelo de soluciones en DIPr. concursal. Y ello por varias razones: a) Una actitud legal muy proteccionista con el deudor podría resultar comunitariamente ilícita, ya que están prohibidas las ayudas de Estado (art. 107.1 TFUE), de modo que un país que protegiera excesivamente a los deudores radicados en su territorio, está destilando, indirectamente, “ayudas de Estado” a sus empresas. porque la práctica totalidad de los sujetos que incurren en situaciones de insolvencia son empresas: la “insolvencia” de las personas físicas y del comerciante individual es un caso extraño; b) Una actitud legal generosa con los acreedores se corresponde mejor con el modelo de “economía de mercado liberal” que acepta la CE 1978 (art. 38)20. Los acreedores deben cobrar, en la medida de los posible, sus créditos. Ello fomenta la confianza en el sistema contractual internacional. Por ello, los procedimentos de insolvencia se inclinan bien a la liquidación para satisfacer a los acreedores, o bien al saneamiento de la empresa en crisis, protegiendo al deudor. En ocasiones, la legislación concursal de algunos países protege al deudor en manera muy significativa, quizás en demasía. Por eso no merece un juicio muy positivo desde los ojos del principio de eficiencia. Dicho principio exige que los empresarios insolventes y no cumplidores de sus obligaciones sean expulsados, naturalmente, por el mismo mercado, y no se les permita sobrevivir con empresas que ya han demostrado su inviabilidad económica. Igualmente, los costes de los procedimientos internacionales de insolvencia son elevadísimos: hay que sostener económicamente una administración concursal internacional, pagar las comunicaciones con acreedores lejanos, contratar abogados locales, etc. Sólo una legislación de DIPr. basada en principios sencillos que permitan un ahorro de costes en el Derecho concursal internacional, será efectiva. Si ello no se hace así, ocurrirá lo que de todos es sabido: que las empresas en crisis dejan de funcionar simple y llanamente (= “abandono de la empresa”), sin procederse a un concurso o procedimiento de insolvencia de la empresa porque tal procedimiento es demasiado caro. Con lo cual, la intervención del Derecho resulta inútil, por ser poco eficiente.