Читать книгу La aplicación del Derecho de la Competencia en la Economía de los Datos - Eugenio Olmedo Peralta - Страница 11

La regulación europea sobre control de concentraciones concede una amplia discrecionalidad a la Comisión Europea a la hora de valorar las repercusiones del incumplimiento de condiciones y obligaciones y de imponer las consecuencias jurídicas que resulten adecuadas. Así, de un lado, por lo que respecta a la imposición de sanciones, la normativa establece en todo momento que se trata de una posibilidad que podrá ser decidida por la autoridad, debiendo tener en cuenta la naturaleza, la gravedad y la duración de la infracción21.

Igualmente, la Comisión tendrá discrecionalidad a la hora de decidir las consecuencias sustantivas de la infracción. Así, el incumplimiento de una condición habilitará a la Comisión a exigir a las empresas afectadas que disuelvan la operación o a ordenar cualquier medida encaminada a reestablecer la situación previa a su consumación, tratándose éstas de opciones a disposición de la autoridad. En consecuencia, ante incumplimientos de condiciones, la Comisión podrá adoptar una nueva decisión sobre la operación de concentración que podrá tener cualquier contenido, esto es, declararla compatible con el mercado común, declararla incompatible o bien, someterla a nuevas condiciones y obligaciones.

Mayor discrecionalidad aún se aprecia en el caso de incumplimiento de obligaciones, en cuyo caso la normativa no obliga siquiera declarar que la operación ejecutada no había sido autorizada, sino que simplemente se considera que “la Comisión podrá revocar la decisión”22, adoptando, en su caso, una nueva decisión sobre la misma.

Este ámbito de discrecionalidad de que dispone la Comisión para adoptar las medidas más adecuadas ante las distintas formas de incumplimiento supone, de un lado, el reconocimiento de la flexibilidad necesaria para permitir la tramitación de los expedientes de la forma que en cada caso resulte más adecuada, sin imponer imperativamente consecuencias jurídicas severas que pudieran suponer una limitación de la libre iniciativa empresarial. De otro lado, confiere a la autoridad y a las partes un espacio de negociación y búsqueda de entendimiento de cara a superar la situación poniendo fin a aquellos efectos que hayan supuesto una limitación de la competencia en el mercado respecto a la existente antes de la consumación de la operación.

No ha de perderse de vista que la aprobación de los compromisos ofrecidos por las partes para la autorización de una operación de concentración se basa en un diálogo establecido entre la autoridad y las empresas afectadas. La finalidad del procedimiento no es otra que evidenciar las circunstancias y condiciones bajo las cuales la operación pudiera llevarse a cabo sin implicar un riesgo de restricción de la competencia, para lo cual es preciso la colaboración mutua. De apreciarse que las condiciones y obligaciones no son adecuadas para alcanzar tales fines o ante desviaciones en el cumplimiento con las mismas, podrá reabrirse el marco de diálogo entre la autoridad y los operadores económicos afectados.

Ello abre, por tanto, la vía a que, ante el incumplimiento de obligaciones, los operadores implicados en la concentración puedan negociar con la autoridad sobre las formas de conseguir que la operación resulte compatible con el mercado interior. Dicha negociación, como se justificará, puede comprender en particular la oferta de nuevos compromisos estructurales o de comportamiento que deberán ser incorporados a una nueva decisión sobre la concentración, e incluso, la discusión sobre la sanción que merece el incumplimiento en función de la actitud manifestada por la empresa al incumplir. En esta cooperación entre las partes y la autoridad para superar los problemas de competencia de una concentración inidóneamente ejecutada, se podrá valorar, en particular, la posibilidad de recompensar a la empresa por la colaboración que ésta pueda prestar durante la tramitación del expediente.

Y es que, como en todo acuerdo, la aprobación condicional de una operación de concentración se basa en el principio de que las partes han de negociar de buena fe, en aras a alcanzar un entendimiento. En la ejecución del acuerdo pueden acaecer diversas vicisitudes. Por ejemplo, de asumirse la condición de transmitir una unidad productiva a un inversor o a otra empresa, pudiera darse la situación de que no se encuentre a un comprador adecuado para ejecutar esta desinversión en los plazos pactados en la decisión (up-front buyer). En este caso será posible conceder prórrogas o buscar otras formas de conseguir satisfacer este requerimiento23.

Pues bien, a similar solución se ha de llegar también ante supuestos de incumplimientos no radicales de obligaciones y condiciones en la ejecución de la operación y siempre que éstos no comprometan el sentido mismo de la operación. En estas circunstancias podrá explorarse, en particular, la posibilidad de adoptar otras medidas o, en particular, de limitar las sanciones que se impongan a las empresas por su infracción cuando éstas se muestren especialmente dispuestas a cooperar con la autoridad ofreciendo comportamientos de distinta índole: admitir el incumplimiento y su calificación jurídica, aportar a la autoridad pruebas sobre el mismo, ofrecer nuevos compromisos estructurales o de comportamiento que permitan superar los problemas de competencia que pudieran plantearse, etc.