Читать книгу La aplicación del Derecho de la Competencia en la Economía de los Datos - Eugenio Olmedo Peralta - Страница 15

A pesar de que, como se ha enunciado, tanto la regulación de la Unión Europea como la española contemplan consecuencias ante cualquier forma de incumplimiento del procedimiento de control de concentraciones, la casuística procedimental del sistema sancionador se ha concentrado de manera casi exclusiva a la sanción de infracciones procedimentales siendo muy raros los supuestos de apertura de expedientes sancionadores por incumplimiento de las condiciones a las que se someten estas operaciones.

Así, los expedientes que se han instruido a este respecto se han dirigido fundamentalmente a sancionar la ejecución de concentraciones sin notificación previa a la autoridad35, notificando tardíamente o ejecutando la operación sin esperar a obtener la autorización de ésta36 (gun jumping); a sancionar la ejecución de una concentración que haya sido declarada incompatible con el mercado común; ofrecer a la autoridad información incorrecta, incompleta, engañosa o fuera de plazo sobre la concentración que se pretende ejecutar37; o la obstrucción o dificultación de las labores de inspección por parte de la autoridad.

Sin embargo, se conocen pocos supuestos de incoación de la vía sancionadora por las autoridades de competencia por incumplimiento de las condiciones a las que se somete la autorización de la concentración. El caso más destacado al respecto lo constituye la operación de adquisición de E-Plus por parte de Telefónica Deutschland, autorizada por la Comisión sujeta al cumplimiento con una serie de condiciones y obligaciones incluidas en la decisión de 2 de julio de 201438.

A través de dicha decisión se condicionaba la validez de la operación al cumplimiento con una serie de compromisos aceptados por las partes:

– Telefónica Deutschland debía vender un 30% de la capacidad de red de la compañía adquirida a operadores de redes móviles virtuales en Alemania a unos precios fijados.

– La obligación de desinvertir espectro de ondas de radio en favor de un nuevo operador de red o de operadores virtuales que adquieran capacidad de red en cumplimiento con el primer compromiso.

– Ampliar los acuerdos mayores actualmente suscritos con los proveedores de Telefónica y de E-Plus y ofrecer servicios mayoristas de 4G a todos los operadores interesados al mejor precio, y mejorar la capacidad de los socios mayoristas para cambiar a los clientes de un operador de red móvil a otro.

– En 2019 la Comisión Europea incoó un nuevo expediente frente a Telefónica Deutschland39 por un presunto incumplimiento de esta última condición, emitiendo un pliego de cargos por dicha infracción el 22 de febrero de 2019. En esta acusación, la Comisión apuntaba a que Telefónica habría incumplido su obligación de ofrecer servicios mayoristas de 4G a todos los agentes interesados a los mejores precios en condiciones de referencia. En particular, la consideración preliminar de la Comisión apuntaba a que Telefónica no habría cumplido con esta previsión al no incluir ciertos acuerdos mayoristas en vigor en los términos de la obligación y que, de haberlo hecho, terceras partes se habría beneficiado de un acceso mayorista a los servicios de 4G en condiciones más ventajosas. La falta de cumplimiento de Telefónica Deutschland con esta previsión habría limitado la capacidad de terceros para competir en el mercado alemán de servicios de comunicación móviles.

En el pliego de cargos la Comisión apunta que, a causa de la infracción, Telefónica Deutschland se expone a una sanción que podría llegar al 10% del volumen de negocios total anual de la compañía, así como a que la Comisión revocase la decisión de autorización.

Lo más destacable de este caso es que se trata del primer asunto en el que la Comisión ha emitido un pliego de cargos por incumplimiento de las condiciones a las que se sometió la aprobación de la concentración bajo el Reglamento 139/2004.

Sin embargo, la Comisión decidió el pasado 12 de marzo de 2021 el cierre de su investigación y el archivo del expediente sin imponer ninguna sanción. Este hecho es significativo e indicativo de que, con gran probabilidad, se haya entablado una negociación confidencial entre la autoridad de competencia y la empresa de telecomunicaciones para solucionar el problema derivado del posible incumplimiento con los compromisos sin tener que recurrir a la vía adversarial. Se habría llegado, así, a un acuerdo informal con la autoridad que permitiese el archivo del expediente sin la imposición de una sanción. Como se indicará más adelante, esta opción es posible bajo la figura del procedimiento de cooperación que la Comisión viene utilizando informalmente, pero con cierta frecuencia, desde el año 2016.

El hecho de que el expediente abierto a Telefónica Deutschland sea la primera ocasión en la que la Comisión Europea emite formalmente un pliego de cargos frente a una compañía por incumplimiento de las condiciones de una concentración puede ser indicativo de que anteriormente se hayan despachado otros incumplimientos con estas condiciones y obligaciones –o con incumplimientos de menor transcendencia– también de manera informal, a través de la negociación y cooperación con los operadores afectados, permitiendo a las partes, ante infracciones leves de los compromisos, enmendar rápidamente su conducta y superar la situación sin necesidad de instruir un expediente sancionador. Estos casos, al tratarse de tramitaciones informales, no tienen un reflejo documental público difundido por la autoridad de competencia, quedando, por tanto, entre las partes y la autoridad y siendo de imposible conocimiento desde el exterior.