Читать книгу La aplicación del Derecho de la Competencia en la Economía de los Datos - Eugenio Olmedo Peralta - Страница 4

El Derecho de la competencia es resiliente en cuanto a sus prohibiciones y a sus fines, pero voluble en cuanto a las vías para su aplicación. Al igual que las plantas cambian y evolucionan para adaptarse a su ambiente, el Derecho de la competencia ha de adaptar sus instrumentos para conseguir alcanzar sus fines en un entorno económico cambiante. En los últimos años –y, con toda seguridad, en las próximas décadas– la realidad económica (y la lógica que la gobierna) ha sufrido una transformación mucho más fuerte que en siglos pasados. Las raíces del razonamiento económico no arraigan ya simplemente sobre relaciones que, en última instancia, pueden simplificarse en la entrega de bienes o servicios a cambio de una contraprestación (un do ut des), sino que esta premisa básica ha cambiado en muchos modelos de negocio.

No sin cierta exageración y grandilocuencia, se afirma que estamos transitando hacia una economía de lo gratuito (free economy), en la que los consumidores pueden obtener servicios sin necesidad de pagar un precio por ello y en la que, del otro lado, los operadores económicos estarán dispuestos a desarrollar su actividad, sin cargar a los consumidores un precio por ello.

¿Y cómo puede una empresa –con sus notas de economicidad, eficiencia y ánimo de lucro– ser viable operando sobre esta lógica? Es más, ¿cómo puede construirse un modelo de negocio lucrativo sin que el consumidor pague un céntimo por los servicios prestados? La respuesta está en los datos.

Nada es gratis. Ni siquiera en esta economía de los servicios libres. El consumidor está retribuyendo gran parte de los servicios que consume poniendo sus datos a disposición de las empresas. El valor económico de estos datos es innegable. Tanto es así que resulta ya más que trillada la expresión de que “los datos son el nuevo petróleo”. Personalmente, prefiero corregir esta afirmación o, mejor dicho, llevarla al ámbito del Derecho antitrust para considerar que los datos son el principal recurso esencial para la competencia en la economía digital1.

Los datos, por sí mismos, tienen poco valor. La compra que ha hecho un consumidor aislado, las preferencias de un usuario, o la geolocalización o desplazamientos de un sujeto, individualmente considerados carecen de valor para las empresas. Es cuando estos datos se acumulan y se agregan en enormes cantidades de información (big data) y tal información es procesada para definir las estrategias comerciales de las empresas cuando se despliega el potencial económico de los mismos. Es por ello que la competencia en los mercados digitales se construye sobre la combinación de big data, procesamiento algorítmico de información y adopción de decisiones y tratamiento a través de inteligencia artificial.

Los datos juegan un doble papel a la hora de competir en estos mercados digitales. De un lado, su uso por parte de las empresas les permite ofrecer mejores productos, personalizar su oferta de modo que encajen con las preferencias del consumidor, y, en suma, conseguir un mejor desenvolvimiento económico. Piénsese, a modo de ejemplo, cómo utiliza Google la información que tiene de sus usuarios a la hora de prestar –ahora en otro mercado– sus servicios de publicidad. Así, el gigante californiano puede asegurar a las empresas que contratan con él que sus anuncios llegarán a aquellos consumidores más próximos a adquirir los productos ofertados, asegurando el éxito de sus campañas. En este sentido, en tanto que suponen una mejora de los productos y un aumento de la eficiencia, el uso de los datos puede tener una connotación positiva y merecer un juicio favorable.

Sin embargo, los datos pueden convertirse, también, en el pedestal sobre el que se construyen posiciones de dominio especialmente sólidas en los mercados digitales. Suele tratarse de mercados plataformizados, dominados por un gigante tecnológico que opera mercados bilaterales o multilaterales y en los que se consiguen importantes economías de escala y alcance. La lógica de funcionamiento de estas plataformas impone, además, una lógica de comportamiento basada en la difícil contestabilidad de las posiciones: The winner takes it all, la primera plataforma que adquiere una masa crítica suficiente de usuarios en ambos lados del mercado acabará por imponerse y pronto tomará una posición de dominio difícilmente disputable por competidores reales o potenciales. Incluso cuando éstos sean igual o más eficientes o puedan ofrecer mejores productos o servicios. La indisputabilidad de posiciones es tal que, de hecho, se retroalimenta: es el dominio de datos en el mercado lo que permite mantener el poder de mercado y, ejerciéndolo, se acaparan más datos que aseguren tal posición, expulsando a su vez a los competidores. Esta espiral se vuelve cada vez más voraginosa.

El Derecho de la competencia está llamado a jugar un papel muy relevante en este contexto, tanto a través de la sanción de las conductas anticompetitivas que se desarrollen en estos nuevos mercados como fomentando que funcionen de forma justa y sean disputables. En tal sentido, el pasado mes de diciembre, la Comisión Europea publicó la propuesta de paquete legislativo sobre Servicios Digitales. La iniciativa se compone de dos instrumentos: la propuesta de Ley de Servicios Digitales (Digital Services Act)2, dirigida a regular la responsabilidad y obligaciones de los prestadores de servicios digitales, y la propuesta de Ley de Mercados Digitales (Digital Markets Act)3, por la que se diseña un instrumento regulador ex ante –la anteriormente discutida new competition tool– de las grandes plataformas en línea que actúan como guardianas de acceso a los mercados digitales (gatekeepers). La normativa se completaría además con otras iniciativas, como la propuesta de Ley de Gobernanza de Datos (Data Governance Act)4 y el Reglamento P2B5.

En este contexto, desde la academia ha de hacerse un importante esfuerzo de reflexión y análisis de lege ferenda, de modo que pueda contribuirse al mejor diseño posible de un marco normativo adecuado para el funcionamiento de estos mercados digitales y para disciplinar el comportamiento de los agentes que intervienen en ellos.

La obra que el lector tiene en sus manos trata de aunar las dos vertientes del fenómeno: la sustantiva y la procedimental. Así, para que el Derecho de la competencia pueda abordar adecuadamente los retos impuestos por la nueva economía de los datos es necesario adaptar sus reglas de aplicación, buscando un enforcement público y privado que resulte útil y eficaz para detectar, sancionar y disuadir las conductas anticompetitivas que puedan generarse en este nuevo marco. En tal sentido, el grupo de investigadores que trabajamos de forma conjunta en esta obra, apostamos por el fomento de los instrumentos cooperativos por parte de la autoridad, ya que éstos permiten una aplicación más ágil de las prohibiciones, contando con la colaboración activa de las empresas implicadas, las cuales podrán implementar mejores medidas para evitar las restricciones a la competencia y fomentar el correcto funcionamiento de los mercados.

La práctica del Derecho antitrust europeo pone de manifiesto que los procedimientos adversariales ordinarios suelen requerir mucho tiempo de tramitación. Demasiado tiempo cuando estamos ante mercados digitales, en los que los intereses en juego son mucho más perentorios. Los años que suele requerir la tramitación de un expediente completo, pueden suponer una espera demasiado larga para poner fin a ciertas conductas de abuso de posición de dominio que pueden, a la postre, haber dañado ya de muerte a la competencia potencial que se debía haber protegido. Junto a la cooperación para una tramitación expedita de los asuntos se hace igualmente necesario repensar el empleo de las medidas cautelares en el ámbito antitrust.

Similar consecuencia puede predicarse tras la autorización de operaciones de concentración empresarial que, prima facie, podían ser autorizadas sin excesivos problemas para la competencia o que requirieron la aceptación de ciertos compromisos para su puesta en práctica. El desarrollo de estos mercados puede evidenciar, al poco tiempo de la ejecución de la operación que el riesgo para la competencia era más que evidente y que las medidas que –en su caso– se adoptaron eran demasiado débiles para afrontar el poder de mercado resultante. Ejemplos no faltan en nuestra historia antitrust reciente: la adquisición de WhatsApp o de Instagram por Facebook, o la de YouTube por Google.

Por otro lado, en esta obra se pretende hacer, también, un análisis del funcionamiento de estos datos, considerando desde su posible protección a través del secreto empresarial hasta el desarrollo de conductas anticompetitivas a través de su procesamiento informatizado por medio de algoritmos o mediante el uso de smart contracts. Se estudian, también, las aplicaciones concretas de estos datos y la posibilidad de su uso a través de procedimientos de inteligencia artificial. Para ello, se analiza su empleo en el contexto de pandemia de COVID-19 que hemos sufrido en los últimos meses y a la luz de sus riesgos para los derechos humanos. Dos estudios más abordan muy oportunamente el posible salto de estas plataformas dominantes (o gatekeepers) al sector de los servicios financieros –con las evidentes posibilidades de conductas abusivas de market leverage– y la posibilidad de emplear la inteligencia artificial y de la información captada masivamente por los gigantes tecnológicos para la creación de obras intelectuales, cuestionándose de forma expresa los conflictos que se generan de cara a la atribución jurídica de la autoría de las mismas.

Se concluye la obra con dos estudios que abordan materias directamente conectadas y de gran actualidad para el Derecho de la competencia: la dificultad de cuantificar los daños generados por conductas anticompetitivas cuando éstos se reclaman en procedimientos de aplicación privada, principalmente cuando resultan de prácticas desarrolladas en mercados digitales; y el procedimiento de garantía de unidad de mercado, como trasfondo necesario para la construcción de un mercado único –también–en el ámbito digital.

Esta obra supone la segunda publicación del grupo de investigadores que integramos el proyecto de I+D+i “Mecanismos de cooperación para una aplicación más eficiente del Derecho y la Política de la Competencia en Europa” (EuroCoopComp – DER2017-84414-P), financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación y la Agencia Española de Investigación en ejecución de los fondos FEDER “Una manera de hacer Europa”. Como investigador principal del proyecto y director de la obra he de agradecer al Ministerio por el apoyo prestado para poder desarrollar esta investigación y las distintas actividades que estamos llevando a cabo en el marco del proyecto. Pero, sobre todo, quiero agradecer a cada uno de los investigadores participantes por sus profundos y valientes trabajos que nos permiten avanzar, un poco más, en la configuración del Derecho de la competencia.

En el marco de este proyecto de I+D+i conseguimos, además, aunar fuerzas con la Red Académica de Derecho de la Competencia y la Red temática que el Ministerio concedió también a ésta6 para poder organizar en la Universidad de Málaga el Congreso Internacional y VI Jornada de la RADC “Una aplicación más eficiente del Derecho de la competencia” los días 25, 27 y 28 de mayo de 2021. Al igual que la presente obra, dicha jornada versó temáticamente sobre la necesidad de avanzar en la adaptación de los instrumentos de aplicación público y privada del Derecho de la competencia, así como en sus implicaciones con la economía digital. Los resultados de las discusiones e investigaciones presentadas a estas jornadas serán igualmente objeto de publicación en el primer volumen de los Estudios de la Red Académica de Derecho de la Competencia (RADC) 2021, que editará la Editorial Thomson-Reuters Aranzadi próximamente. Agradecemos desde estas páginas a la editorial –y a todas las personas que tan amablemente trabajan en ella– por acoger nuestras iniciativas de investigación, tanto en aquella obra como en la presente.

Como el lector puede observar, nos encontramos en un entorno de cambios revolucionarios que trastocan algunos principios económicos sobre los que tradicionalmente se asentaba la aplicación del Derecho anti-trust. Corresponde a la academia, ahora, afrontar el cometido que tiene asignado y con una perspectiva crítica e imparcial ofrecer un análisis adecuado de la realidad, proponiendo los cambios normativos que resulten oportunos para permitir el adecuado funcionamiento de los mercados. Los investigadores que presentamos nuestros trabajos en esta obra queremos aportar nuestro granito de arena a la construcción del nuevo camino que tiene que recorrer el Derecho europeo y nacional de la competencia para abordar los retos que derivan de la sociedad digital.

Lejos de poder ofrecer respuestas jurídicas apodícticas, en estas páginas se han tratado de apuntar algunos de los principales retos a los que el Derecho de la competencia deberá hacer frente en los próximos años. Confiamos en que el lector pueda extraer de los capítulos que componen la presente obra algunas ideas que le ayuden a entender los mayúsculos problemas de competencia que surgen en la economía de los datos y que algunas de nuestras reflexiones puedan servir para estimular mejores razonamientos. Al igual que hacen las grandes plataformas digitales con los datos, las conclusiones a las que se llegan en esta obra se harán más grandes si son combinadas y rebatidas.

Málaga, 24 de mayo de 2021

Eugenio Olmedo Peralta

1. Entre una amplia bibliografía que reconoce tal carácter, vid. GRAEF, I., “Rethinking the Essential Facilities Doctrine for the EU Digital Economy” (April 4, 2019), TILEC Discussion Paper No. DP2019-028, accesible en: https://ssrn.com/abstract=3371457; ABRAHAMSON, Z., “Essential Data”, The Yale Law Journal, vol. 124, no. 3, 2014-2015, pp, 867-881; COLANGELO, G. / MAGGIOLINO, M., “Big Data as Misleading Facilities”, European Competition Journal, Vol. 13, No. 2-3, 2017, pp. 249-281.

2. Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a un mercado único de servicios digitales (Ley de Servicios Digitales) y por el que se modifica la Directiva 2000/31/CE, COM(2020) 825 final, de 15 de diciembre de 2020.

3. Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre mercados disputables y equitativos en el sector digital (Ley de Mercados Digitales), COM(2020) 842 final, de 15 de diciembre de 2020, en lo sucesivo DMA.

4. Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a la gobernanza europea de datos (Ley de Gobernanza de Datos), COM(2020) 767 final, de 25 de noviembre de 2020.

5. Reglamento (UE) 2019/1150, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre el fomento de la equidad y la transparencia para los usuarios profesionales de servicios de intermediación en línea, DOUE L-186/57-79, de 11 de julio de 2019 (Reglamento Platform-To-Business o P2B).

6. Red de Investigación Temática (Acciones de Dinamización) “Red Académica de Defensa de la Competencia” (RED2018-102328-T).