Читать книгу La aplicación del Derecho de la Competencia en la Economía de los Datos - Eugenio Olmedo Peralta - Страница 7

Como ocurre en la mayoría de sistemas de defensa de la competencia, en la Unión Europea las operaciones de concentración que superan los umbrales cuantitativos establecidos por la normativa (dimensión comunitaria)2, han de someterse a un procedimiento de aprobación por parte de la Comisión Europea, tendente a determinar si la puesta en práctica de la operación es susceptible, o no, de producir un daño significativo a la competencia derivado del aumento de poder de mercado de la empresa o empresas implicadas en la operación. La regulación básica de este procedimiento de autorización se recoge en el Reglamento (CE) núm. 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas3, desarrollado por el Reglamento (CE) núm. 802/2004 de la Comisión, de 21 de abril de 2004, por el que se aplica el Reglamento (CE) núm. 139/2004 del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas4.

Al igual que sucede en otras regulaciones en Derecho comparado, el control de concentraciones puede articularse sobre la base de un procedimiento simplificado (que es el seguido en la inmensa mayoría de los casos) o de un procedimiento ordinario, que será el preceptivo cuando se superan ciertos parámetros5.

Si ante un primer análisis de los datos presentados por la/s empresa/s implicadas la Comisión Europea no tiene dudas de que la operación no produce efectos perniciosos para la competencia en el mercado afectado, procederá a la aprobación de la operación en Fase I. Esta primera fase se extiende desde la recepción de la notificación completa (en forma abreviada u ordinaria) hasta que la Comisión decide (a) que la operación no se somete al procedimiento de control, (b) que se puede autorizar la operación al no suscitar problemas relevantes de competencia o, (c) finalmente, que es necesario dar paso a la segunda fase del procedimiento, desarrollando una investigación en profundidad, pues la operación suscita dudas sobre su compatibilidad con el mercado común. El recurso a esta Fase II, sin embargo, sólo tiene lugar en aquellos pocos casos de mayor complejidad. Así, en el año 2019, el 94,75% de las operaciones de concentración fue aprobado en primera fase. Dado que la segunda fase implica una mayor investigación sobre las implicaciones de la operación, supone, también, un aumento de los derechos procesales que se reconocen a las partes, que podrán contestar a un pliego de cargos, acceder al expediente completo y participar en una vista oral de cara a la aprobación de la operación.

En la práctica de la Comisión Europea son muy escasos los casos en los que una operación de concentración es prohibida. Entre los años 2011 y 2019 la Comisión Europea sólo prohibió 10 operaciones de concentración. Y cuando eso ocurre, la prohibición suele estar envuelta en gran polémica, como ocurrió ante la pretendida concentración de Siemens y Alstom en 20196.

Antes de rechazar una operación de concentración, esto es, cuando se considera que pudiera suscitar problemas de competencia, se suele intentar condicionar su autorización a la adopción de una serie de remedios, compromisos o condiciones por parte de los operadores económicos implicados en la misma. Estas medidas, a las que se condiciona la validez de la operación, tienen como objetivo mantener el nivel de competencia que existía antes de la concentración. Por ello, suele ser preferible que dar respuesta a la situación de competencia mediante la implementación de remedios estructurales que haciendo uso de remedios de comportamiento, siendo aquéllos más adecuados para conseguir soluciones estables en el mercado y resultando, también, más sencilla su supervisión7.

Bajo la normativa comunitaria, los compromisos pueden ser propuestos por las partes en Fase I cuando consideren que la Comisión pudiera tener dudas sobre la compatibilidad de la operación con el mercado común. Estos compromisos pueden plantearse de manera informal incluso antes de notificarse propiamente la operación y hasta, como máximo, veinte días hábiles desde la recepción de la notificación formal. La propuesta de compromisos ha de indicar concretamente en qué consisten las medidas que se asumen, describirse en profundidad indicando todos los requisitos pormenorizados en el Reglamento 802/2004, ser firmada por persona autorizada y acompañarse de una versión no confidencial que pueda ser publicada. La Comisión someterá estos compromisos a consulta de mercado y a las autoridades de los Estados miembros de la UE y, si considera que son suficientes para superar los problemas de competencia que la concentración pudiera suscitar, procederá a autorizarla en primera fase. En cambio, si se entiende que los compromisos propuestos no son suficientes para eliminar los problemas de competencia planteados, se solicitará a las partes que, si así lo desean, modifiquen o completen los compromisos propuestos. De mantenerse serias dudas sobre los efectos sobre el mercado de la operación con, en su caso, estos segundos compromisos, la Comisión dará comienzo a la Fase II del procedimiento.

Iniciada la investigación en esta segunda fase, las empresas implicadas podrán proponer a la Comisión los compromisos que estimen adecuados en un plazo máximo de 65 días hábiles desde su apertura, plazo que podrá ser objeto de prórroga, que podrá ser decidida por la propia autoridad o instada por las partes. La operación de concentración podrá ser autorizada en Fase II siempre que los compromisos propuestos aborden los problemas de competencia que plantee la operación y que se habrán mencionado por la Comisión Europea en el pliego de cargos. Además, estas condiciones deberán estar perfectamente definidas, justificadas y ser firmadas por persona debidamente autorizada. A la propuesta se ha de acompañar una versión no confidencial sobre la que se llevará a cabo el market test.

Para facilitar la propuesta de compromisos, la Comisión Europea ha dispuesto diversos documentos y plantillas que pueden ser de utilidad para las partes, entre los que destaca la Comunicación de la Comisión relativa a las soluciones admisibles con arreglo al Reglamento (CE) núm. 139/2004 del Consejo y al Reglamento (CE) núm. 802/2004 de la comisión8.

La Comisión, tras recabar en el test de mercado las opiniones de los Estados miembros, terceros interesados y autoridades nacionales de competencia, podrá adoptar una decisión condicional de autorización si considera que los compromisos presentados por las partes eliminan las serias dudas sobre los efectos de la operación sobre la competencia o los problemas de competencia que se hayan planteado en el pliego de cargos. En caso contrario, esto es, si los compromisos se consideran insuficientes para abordar estos problemas, se informará de ello a las partes, que podrán modificarlos en el plazo correspondiente, siempre que la autoridad estime que es posible que, una vez ejecutados, sirvan para superar completamente los problemas de competencia evidenciados en el marco temporal que se establezca. La Comisión puede acompañar su decisión de condiciones y obligaciones destinadas a garantizar que las empresas afectadas cumplan sus compromisos a su debido tiempo y de forma efectiva a fin de compatibilizar la concentración con el mercado común.

En la siguiente tabla se ilustra, a efectos ejemplificativos y estadísticos, el modo en que fueron tramitadas las operaciones de concentración sometidas a la Comisión Europea para su aprobación en la última década:

Fuente: EUROPEAN COMMISSION, Report on Competition Policy 2020, p. 379