Читать книгу Lucha contra la Criminalidad organizada y cooperación judicial en la UE: instrumentos, límites y perspectivas en la era digital - Francisco Javier Garrido Carrillo - Страница 11

Por lo que se refiere al ámbito de aplicación material de la OEI, tanto la Directiva como la ley de transposición parten del principio general de que cualquier diligencia de investigación puede ser objeto de la OEI (art. 3 DOEI). En este sentido, el considerando n. 8 de la Directiva señala que “la OEI debe tener un ámbito horizontal y por ello se debe aplicar a todas las medidas de investigación dirigidas a la obtención de pruebas”. Por lo tanto, no hay una lista cerrada de medidas de investigación, lo que si establece el legislador comunitario es la existencia de un mínimo de estas, que han de existir en los ordenamientos de los distintos Estados cuando actúen como Estados de Ejecución (art. 10 DOEI), buscando en este aspecto la armonización de las legislaciones de los distintos Estados Miembros.

Pero frente a esta amplitud de medidas de investigación, que pueden ser objeto de la OEI, es la propia Directiva la que establece una serie de excepciones y exclusiones, que se concretan en las siguientes:

A) Los supuestos de vigilancia transfronteriza previstos al amparo de los Acuerdos de Schengen.

Esta exclusión se recoge en el considerando n. 9 de la DOEI, y se trata de los supuestos de vigilancia transfronteriza establecidos al amparo de los Acuerdos Schengen, de 14 de julio de 1985 entre los Gobiernos de los Estados de la Unión Económica Benelux, de la República Federal de Alemania y de la República Francesa relativo a la supresión gradual de los controles en las fronteras comunes que continuarán regulándose por la norma convencional.

Las razones que justificarían esta exclusión se concretan en que se trata de una medida propia de la cooperación policial y no judicial. Pero en el caso de España, nuestra Ley no hace referencia alguna a esta exclusión, dejando en una situación de aparente indeterminación legal a la diligencia de investigación consistente en la colocación de dispositivos de seguimiento y localización regulados en el artículo 588 quinquies b) de la LECrim. Nos podríamos preguntar aquí que pasa si en España se coloca una baliza a un vehículo que se adentra en otro país o países de la UE. Como señala RODRÍGUEZ-MEDEL11 las dudas surgen cuando se trata de medidas que, en algunos ordenamientos nacionales, precisan de la autorización judicial para su adopción, como es el caso de España, que regula la mencionada medida en el referido art. 588 quinquies b LECrim, como una medida judicial y no policial.

B) El intercambio de información de antecedentes penales.

Es decir, no se consideran diligencia de investigación y queda fuera del ámbito de aplicación de la OEI la solicitud y transmisión de antecedentes penales entre los distintos Estados (art. 186.4 LRM). Ello es objeto de regulación específica en la LO 7/2014 de 12 de noviembre, sobre intercambio de información de antecedentes penales y consideración de resoluciones judiciales penales en la UE12.

C) El traslado temporal de personas para su enjuiciamiento.

En concreto, se establece que no es la OEI (Considerando n. 25) el instrumento adecuado para trasladar una persona a otro Estado para su enjuiciamiento, en estos casos se debe emitir una Orden europea de detención y entrega (OEDE). Sin embargo, la OEI si es el instrumento correcto para trasladar una persona detenida con el objeto de que se practique otra diligencia o prueba que requiera su presencia en el Estado de Emisión, por ejemplo, para participar en una diligencia de reconstrucción de hechos, o un careo, y no sea posible su práctica por otro medio eficaz como una videoconferencia.

D) Y los equipos conjuntos de investigación (ECI).

Por último, merece un comentario de urgencia la exclusión de los equipos conjuntos de investigación (Art. 3 DOEI y Art. 186.3 LRM), pues al estar excluidos de la OEI, su conformación y la obtención de pruebas, que realicen, se continuará regulando por el artículo 13 del Convenio relativo a la asistencia judicial en materia penal entre los Estados Miembros de la UE, y la Decisión Marco 2002/465/JAI del Consejo13. Entiende ARANGÜENA FANEGO14 que esta exclusión está justificada, “puesto que los principios que rigen la creación del ECI se basan en la autonomía de la voluntad de los Estados miembros implicados, no en el reconocimiento mutuo como la OEI. Sin olvidar que un ECI puede involucrar también a terceros Estados (no miembros de la UE) y su mecanismo de cooperación, modo de operar, fundamento y ámbito de aplicación son distintos”.

No obstante, lo dicho, con una deficiente técnica legislativa, el legislador comunitario establece una excepción a la excepción en el art. 3 de la Directiva, permitiendo la aplicación la OEI cuando un Equipo Conjunto de Investigación (que por lo tanto hemos de entender que está previamente constituido) precise la práctica de pruebas en algunos de los Estados miembros distintos a los implicados en el equipo conjunto.

Dicho de otra manera, el art. 3 de la Directiva, en relación al ámbito de aplicación de la OEI, señala que “La OEI comprenderá todas las medidas de investigación con excepción de la creación de un equipo conjunto de investigación y la obtención de pruebas en dicho equipo, como queda establecido en el artículo 13 del Convenio relativo a la asistencia judicial en materia penal entre los Estados miembros de la Unión Europea (1) (‘el Convenio’) y en la Decisión Marco 2002/465/ JAI del Consejo (2), salvo a efectos de la aplicación, respectivamente, del artículo 13, apartado 8, del Convenio y del artículo 1, apartado 8, de la Decisión Marco”. De esta forma, establece la excepción remitiendo al artículo 13 del Convenio relativo a la asistencia judicial en materia penal entre los Estados miembros de la Unión Europea, pero deja a salvo la previsión contenida en el apartado 8 del referido artículo 13 del Convenio, es decir, la excepción de la excepción, pues esta norma prevé que, “Cuando el equipo conjunto de investigación necesite ayuda de un Estado miembro que no haya participado en la creación del equipo o de un tercer Estado, las autoridades competentes del Estado en el que actúe el equipo podrán formular la petición de ayuda a las autoridades competentes del otro Estado afectado, de conformidad con los instrumentos o disposiciones aplicables”15.

Por lo tanto, en este caso, se permitiría que un ECI, que también se ha constituido en base a la autonomía de la voluntad de los Estados miembros implicados, operara con una OEI. Es decir, el legislador comunitario en sentido estricto lo que hace es condicionar el uso de la OEI por un ECI, y para ello diseña un ámbito específico para que el instrumento de la OEI sirva a sus fines y pueda ser operado por un ECI, estableciendo tres requisitos:

– que dicho equipo esté constituido previamente,

– que esté conformado por Estados miembros (es decir no esté integrado un tercer estado no miembro de la UE),

– y precise la práctica de una prueba en un Estado miembro distinto a los integrantes del ECI.

Si se dan estos elementos, entiende el legislador europeo, que el Equipo Conjunto de Investigación podría operar una OEI.