Читать книгу Lucha contra la Criminalidad organizada y cooperación judicial en la UE: instrumentos, límites y perspectivas en la era digital - Francisco Javier Garrido Carrillo - Страница 18

Por lo que se refiere a la iniciativa para la emisión de una OEI, esta puede ser acordada tanto de oficio como a instancia de parte (art. 189 LRM), siempre y cuando se trate de una diligencia de investigación. Pero para el caso de que la OEI tenga por objeto una diligencia de prueba –y no de investigación– hemos de atenernos al régimen general respecto de la posibilidad –limitada y discutida– de acordar de oficio la práctica de pruebas, siendo la regla general la de que sólo se practicarán las pruebas que hayan sido propuestas por las partes, y por lo tanto será precisa la petición de parte (art. 728 y 729 LECr.) para acordar la práctica de las pruebas en el marco de una OEI. Hay que destacar que, a diferencia de otros instrumentos de reconocimiento mutuo, el legislador ha omitido establecer aquí un trámite de audiencia a las partes, que en principio parece adecuado en atención al debido respeto al derecho de defensa, salvo que esté decretado el secreto, en cuyo caso únicamente se daría traslado al Ministerio Fiscal. La ausencia de este trámite de audiencia, sin justificación alguna, quizás buscando una mayor eficacia en el uso del instrumento, supone una devaluación del derecho de defensa, a la que a buen seguro tendrán que dar respuesta los tribunales.

Especial interés tienes aquí lo dispuesto en el artículo 1.3 de la Directiva que dispone que la emisión de una OEI “puede ser solicitada por una persona sospechosa o acusada (o un abogado en su nombre), en el marco de los derechos de la defensa aplicables de conformidad con el procedimiento penal nacional”. Por lo tanto, la defensa tiene el derecho, como manifestación del principio de igualdad de armas (qué si bien no es absoluto), de solicitar el libramiento de una OEI para obtener una prueba o diligencia de investigación que considere esencial en descargo del investigado o acusado, y por su parte, el juez únicamente la podrá denegar motivadamente, por los mismos motivos que pudiera hacerlo en un caso similar interno. La habilitación que realiza el legislador comunitario en la Directiva, previendo la posibilidad de que la defensa pueda solicitar la emisión de una OEI profundiza en la cooperación judicial, siendo una innovación significativa, aunque haya países que no la hayan incorporado a su regulación26. Aunque también hay que poner de manifiesto que esta previsión normativa tampoco asegura a la defensa la mejor situación procesal respecto a la igualdad de armas con lo acusación, y esto desde el punto de vista de la estrategia procesal, puesto que la solicitud de la OEI se dirige y orienta el acto a las autoridades públicas, por lo que la solicitud de la defensa revela su estrategia procesal y hace visibles sus elementos de defensa ante el Ministerio Fiscal que generalmente es la autoridad de investigación del Estado de emisión, y su contrario en el proceso.