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VALENTINA FAGGIANI

Profesora Titular de Derecho Constitucional de la Universidad de Granada Coordinadora Académica del Proyecto Acción Jean Monnet, LUDELOR, Lucha contra la delincuencia organizada, 2020-2022, ref. 620390-EPP-1-2020 JMO PROJECT

El carácter globalizado, transnacional y digitalizado de la criminalidad organizada ha impuesto el desarrollo de relaciones más estrechas, de networks, basados en mecanismos de cooperación judicial no solo entre los Estados de la UE sino también con los países terceros a fin de elaborar una estrategia de lucha eficaz y compartida. El principio de reconocimiento mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales representa el pilar de este sistema en la Unión, pues se trata de un filtro que permite garantizar que las decisiones adoptadas por un órgano jurisdiccional sean reconocidas automáticamente (o casi) y ejecutadas en los demás Estados miembros.

La aceptación de las decisiones emitidas por la autoridad competente de otro Estado UE produce básicamente dos efectos: en primer lugar reduce las distancias que en algunos casos siguen siendo muy profundas entre los sistemas de justicia y las tradiciones constitucionales de los Estados miembros, conllevando efectos indirectamente armonizadores también en el ámbito de la justicia penal, sustantiva y procesal; y en segundo lugar pretende asegurar que los criminales y quienes intenten eludir la justicia no se aprovechen de la supresión de las fronteras en este espacio común, evitando fenómenos de forum shopping. Ahora bien, el funcionamiento y la concreta operatividad de estas herramientas, entre los que la orden europea de detención y entrega (OED) y la orden europea de investigación (OEI) constituyen sus manifestaciones más paradigmáticas, dependen de la confianza (mutual trust) entre los Estados, la cual sin embargo se fundamenta en una discutible presunción iuris tantum de equivalencia, esto es en la ficción de la existencia de estándares de protección parecidos.

Aunque inicialmente se intentó disfrazar este pequeño detalle para impulsar la rápida integración de los Estados del bloque centro-oriental, los problemas, más tarde o temprano, estaban destinados a aflorar y, de hecho, en los últimos años han llegado a revelarse con una fuerte intensidad especialmente en los contextos de crisis sistémica del Estado de Derecho en los que se producen violaciones reiteradas y sistemáticas de los valores europeos fundamentales.

La necesidad de imponer excepciones al carácter automático del reconocimiento mutuo ante supuestos de este tipo, a través de un control horizontal del respeto de los derechos fundamentales, que puede llevar a la imposición de excepciones, desde Aranyosi (2016, C-404/15 y C-659/15 PPU) a Dorobantu (2019, C-128/18), pasando por L.M. (2018, C-216/18 PPU) hasta la reciente sentencia en el ámbito del asunto IS (C-564/19), ha puesto este principio en entredicho, requiriendo elaborar una nueva declinación y la adaptación de los instrumentos normativos adoptados en el ámbito de la cooperación judicial al nuevo contexto. También el TEDH lo ha puesto de relieve en el asunto Romeo Castaño c. Bélgica, afirmando que el “reconocimiento mutuo no debe aplicarse de forma automática y mecánica, en detrimento de los derechos fundamentales” (2019, ap. 84).

La reforma de la decisión cuadro sobre la euro-orden, a través de la conversión en directiva se hace cada día más urgente y necesaria. Es suficiente pensar en la importancia, a raíz de los mencionados asuntos y de los que surgirán sobre todo en los Estados iliberales de la UE, de incorporar entre los motivos de no ejecución obligatoria la violación de los derechos fundamentales, de proteger más y mejor el derecho a un recurso efectivo o de extender el catálogo de delitos por los que no se requiere el requisito de la doble incriminación. Recientemente, se ha propuesto incluir entre tales supuestos los crímenes contra la integridad constitucional de un Estado miembro que involucren el uso de la violencia, los crímenes ambientales, la evasión fiscal, los abusos sexuales o la violencia de género.

La confianza mutua, a pesar de ser una categoría jurídica compleja e indeterminada, en algunos casos difuminada, que siempre se ha movido entre la aparente (o quizás, mejor dicho, falsa) equivalencia de los ordenamientos jurídicos de los Estados UE y la existencia de un sistema con geometría variable, se puede reconducir implícitamente en el ámbito de aplicación del art. 2 TUE, constituyendo uno de los valores europeos fundamentales y un elemento que puede acercar a los Estados miembros. En los últimos años las quiebras han sido cada vez más fuertes, debido a las derivas antidemocráticas asumidas por algunos países. De ahí, la necesidad de una respuesta más incisiva por parte de la Unión. La existencia de estándares muy dispares es contraproducente, pues agudiza la crisis del proyecto de construcción europea, afectando de forma directa a la correcta y uniforme aplicación del derecho UE y en definitiva a la primacía.

Una confirmación evidente de este contexto regresivo se encuentra en la reciente sentencia del TC polaco de 7 de octubre de 2021, en la que se ha declarado la inconstitucionalidad de los preceptos del TUE relativos a la independencia judicial. La aplicación de los contra-límites representa un ataque frontal en toda regla a los principios estructurales del Derecho UE (art. 2 TUE), a sus elementos constitutivos y por consiguiente a la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales.

Y es precisamente en este punto que se puede observar cómo el desarrollo de la criminalidad organizada está muy imbricado en la rule of law backsliding, es decir en la involución y progresiva erosión de los elementos constitutivos de los Estados de Derecho. Es un círculo perverso y muy peligroso, que en algunos Estados, como Hungría, Polonia y Rumania ha alcanzado niveles muy críticos, superando el umbral de tolerancia. Su componente dominó además arriesga difundirse con la misma intensidad en los demás Estados, poniendo a riesgo la construcción europea en su conjunto.

Los Estados iliberales suelen actuar con el mismo patrón, adoptando reformas normativas, tanto constitucionales como legislativas, regresivas, que pretenden socavar las instituciones típicas del modelo de Estado constitucional de Derecho y con ello los mecanismos de checks and balances, moviéndose en un manto de aparente legalidad. Y uno de los principales objetivos de este proceso es precisamente la captura del poder judicial, con el fin de vaciar su esencia, distorsionar sus funciones y por lo tanto también la protección de los derechos.

Estas modificaciones involutivas producen una reducción de los estándares de tutela y la puesta en marcha de una política de persistente acoso contra los jueces, fiscales, abogados o periodistas, esto es contra aquellos profesionales que desarrollan funciones de control, de contrapeso y de denuncia ante un ejercicio arbitrario del poder, y fenómenos de criminalidad en los que las autoridades se encuentran involucradas. De hecho, en el marco de esta estrategia, los rule of law backsliders suelen adoptar medidas disuasorias que producen “efectos paralizadores” (chilling effect), deslegitimando a estos colectivos e impidiéndoles desempeñar su trabajo. Este contexto interno contribuye a fomentar la corrupción entre las elites en el poder y, de camino, el desarrollo de la delincuencia organizada, aprovechando esta situación para crear espacios de impunidad.

La pertenencia a la Unión conlleva la adhesión a los valores europeos fundamentales y entre estos se encuentra el respeto de un sistema judicial y administrativo imparcial, independiente y efectivo preparado para luchar contra la corrupción y en general contra la delincuencia organizada. Se trata de los dos indicadores contenidos también en el mecanismo de verificación MCV, instituido para Rumania y Bulgaria, los cuales se asocian a la exigencia del Estado de Derecho ex art. 2 TUE, del que son concreción y al que se refiere el art. 49 TUE como requisito para la adhesión, y cuya importancia ha sido reiterada también en el Informe sobre el Estado de Derecho (30.9.2020 SWD (2020) 322 final) y el reglamento 2020/2092 sobre la condicionalidad de la UE (OJ L 433I, 22.12.2020).

En este último, en particular, se vincula el respeto del Estado de Derecho a una buena ejecución del presupuesto, afirmando que “la buena gestión financiera” depende de la actuación conforme a Derecho de las autoridades, de la efectiva persecución de los “casos de fraude, incluido el fraude fiscal, de evasión fiscal, de corrupción, de conflictos de interés y otros incumplimientos” “por los servicios encargados de la investigación y del ejercicio de la acción penal”, y del control judicial efectivo de las “decisiones arbitrarias o ilícitas de las autoridades públicas, incluidas las autoridades policiales”, por parte de órganos jurisdiccionales independientes y del TJUE (considerando n. 8).

Este es el contexto, el trasfondo desde el que se desarrolla la presente obra titulada “Lucha contra la criminalidad organizada y cooperación judicial en la UE”, cuyo objetivo es analizar los instrumentos, los límites y las perspectivas en la era digital de este complejo binomio. El libro recoge los resultados de las comunicaciones seleccionadas y defendidas en el II Congreso Internacional “Enfoque operativo e instrumentos en la lucha contra la delincuencia organizada”, que tuvo lugar los días 27 y 28 de mayo de 2021 de forma semipresencial en la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada. En este momento la pandemia derivada del COVID-19 había empezado a darnos un poco de respiro y nos permitió contar con la participación de forma presencial no solo de profesores de la Facultad de Derecho sino también de algunos profesores e investigadores procedentes de otras universidades.

El Congreso así como esta obra se enmarcan en los Proyectos: “La lucha contra la Delincuencia Organizada. Enfoques normativo, operativo y judicial en la recuperación y gestión de activos derivados del crimen” (LUCDELOR con ref. A-SEJ-054-UGR-18 y Acción Jean Monnet 2020, Erasmus-Programme Jean Monnet Activities, ref. 620390-EPP-1-2020 JMO PROJECT), ambos dirigidos por el Prof. Francisco Javier Garrido Carrillo.

El libro se desarrolla en torno a tres ejes: la lucha contra el crimen a través de la cooperación judicial en materia penal; la lucha contra el terrorismo; y la digitalización como nueva herramienta contra el crimen. La primera parte sobre la lucha contra el crimen a través de la cooperación judicial en materia penal comienza con la aportación de Francisco Javier Garrido Carrillo sobre las debilidades de la OEI en la lucha contra la delincuencia organizada (capítulo I). El autor pone de relieve cómo este instrumento instituido por la directiva 2014/41/UE, cuyo objetivo es favorecer el reconocimiento de las pruebas entre los Estados miembros, permite investigar los patrimonios de las estructuras criminales y actuar en las ganancias y beneficios económicos obtenidos de las actividades ilícitas.

La mencionada directiva se transpuso al ordenamiento jurídico español mediante la Ley 3/2018 (BOE, n. 142, de 12 de junio de 2018), la cual sin embargo realiza una actuación de mínimos, al contrario de lo que España ha solido hacer, por ejemplo, con las directivas sobre derechos procesales o con la directiva 2014/42/UE sobre el embargo y el decomiso, cuya recepción ha permitido elevar el estándar de tutela. En el caso de la OEI no se han agotado todas sus potencialidades, y se han sacrificado los derechos y garantías procesales del sospechoso, acusado o tercero afectado, abusando de las nociones de “proporcionalidad” y “flexibilidad”. De esta forma, como afirma el autor, parece que el legislador se haya olvidado de que “en la lucha contra el crimen organizado ‘no todo vale’, y la eficacia y el éxito de las distintas acciones han de someterse, como no puede ser de otra manera, a un Estado de Derecho garantista y a un sistema procesal penal en el que los derechos básicos y el equilibrio de los intereses de las distintas partes sean el centro de imputación de relaciones”.

A continuación, en el marco de la cooperación judicial en materia penal, dirigidos a favorecer la concreta operatividad del reconocimiento mutuo, Pablo Grande Seara y Elena Laro González analizan dos nuevos e interesantísimos instrumentos (respectivamente en el capítulo II y el capítulo III): las órdenes europeas de entrega y conservación de pruebas penales electrónicas, reguladas en la propuesta de reglamento del año 2018, todavía pendiente de aprobación definitiva. A través de estos mecanismos, la autoridad competente de un Estado miembro puede ordenar directamente a un proveedor de servicios que ofrezca sus servicios en la UE, y tenga su sede o representación en otro Estado miembro, que entregue pruebas electrónicas (orden de entrega) o prohibirle que las destruya mientras se tramita la orden de entrega o una orden europea de investigación (orden de conservación). La posibilidad de recabar pruebas electrónicas juega un rol determinante en la identificación y enjuiciamiento de los culpables. De ahí, su importancia, puesto que de esta forma se pretende dar una respuesta sistemática, capaz de incidir en los tres elementos clave de la delincuencia: el carácter transnacional, el uso de las tecnologías para cometer el crimen y la articulación en estructuras complejas y jerarquizadas, como en el caso de las organizaciones terroristas.

La siguiente aportación de Tomás Farto Piay se ocupa del decomiso (capítulo IV), el cual asume un rol muy importante en la lucha contra los beneficios económicos derivados de las actividades ilícitas. Tanto la directiva 2014/42 sobre la congelación y el decomiso del producto del delito como la decisión 2007/845 del Consejo sobre las oficinas de recuperación de activos están siendo objeto de evaluación en la perspectiva de una posible revisión para mejorar el marco de recuperación y decomiso de activos de la UE. En esta obra, en concreto, el autor se centra en el proceso de decomiso autónomo y la reserva de la acción de decomiso en el proceso penal, poniendo de relieve no solo los aspectos positivos sino también los problemas que puede plantear. Se trata de un instrumento que si, por un lado, tiene el objetivo de simplificar, agilizando los trámites y la duración, y facilitar la tutela cautelar y el desarrollo de ulteriores procesos de decomiso autónomo (art. 803 ter u LECrim); por otra parte, produce una duplicidad de procesos y la consiguiente afectación a los derechos de las personas involucradas.

El análisis de todas estas herramientas normativas nos permite comprender no solo sus potencialidades sino también los límites y los defectos, que en definitiva reflejan las reminiscencias intergubernamentales del antiguo tercer pilar, las cuales impiden su plena “comunitarización” o “normalización” y por lo tanto la adopción de una estrategia común y eficaz de lucha contra la criminalidad organizada en la UE. Estas cuestiones son objeto de un estudio más profundizado tanto en el trabajo de José Rafael Marín de Aís sobre las luces y sombras del espacio europeo de justicia penal (capítulo V) como en el texto de Serena Cacciatore, que se centra en el reconocimiento mutuo como principio clave para la lucha contra el crimen organizado (capítulo VI).

A continuación, la segunda sección tiene por objeto una de las principales amenazas a nivel global, es decir la lucha contra el terrorismo. El terrorismo representa perfectamente el carácter dinámico, que el crimen ha adquirido y su capacidad de adaptarse a las innovaciones tecnológicas, aprovechando sus potencialidades. La posibilidad de atacar cualquier lugar en cualquier momento produce una situación de inseguridad generalizada, que altera el normal desarrollo de la vida y de las relaciones.

En la primera aportación de esta sección Francisco Javier Jiménez Fortea analiza el concepto de “derecho procesal del enemigo” en la lucha contra el terrorismo (capítulo VII), el cual es en general extensible a la delincuencia organizada, comparando las principales medidas de prevención, investigación y enjuiciamiento de los actos terroristas, adoptadas tras los atentados del 11-S por EEUU y Reino Unido, que son los principales ejemplos en este sentido, y la respuesta de España. El concepto de “derecho procesal del enemigo”, con el que se indican las restricciones de derechos y garantías procesales, impuestas en las legislaciones anti-terroristas, integra la categoría más tradicional de “derecho penal del enemigo”, elaborada por primera vez por Günther Jakobs.

Completa esta sección el capítulo de Lucana Estévez Mendoza, que realiza un análisis de efectividad de los mecanismos de lucha contra el terrorismo en la sociedad europea (capítulo VIII), que denomina como la “Guerra del Siglo XXI”, ante un aumento no solo de las víctimas de estos crímenes sino también del número de terroristas reclutados, quienes se aprovechan precisamente de las nuevas tecnologías y de las redes sociales. Para contrarrestar este fenómeno, la UE hace unos meses ha aprobado el reglamento (UE) 2021/784, de 29 de abril de 2021, que prevé la retirada o el bloqueo de contenidos terroristas en línea. Esta medida demuestra la intención de la Unión de enfrentarse al peligroso fenómeno de la digitalización de las formas graves de criminalidad organizada transnacional, que encuentran en el web un instrumento perfecto para cometer actividades ilícitas. Y esto requiere la adopción de una estrategia común, pues los Estados no pueden limitarse a adoptar medidas internas, sino que tienen que ir más allá de las fronteras. Asimismo, desde el punto de vista institucional, cabe mencionar el Centro Europeo de Lucha contra el terrorismo, la Unidad de Europol para luchar contra la propaganda terrorista en Internet, la Unidad Europea para la inteligencia financiera y el registro antiterrorista de Eurojust.

Y por último, el tercer bloque se ocupa de la digitalización de la justicia como nueva herramienta contra el crimen. Al respecto, es evidente que a la digitalización del crimen hay que responder con la digitalización de los sistemas de justicia y para ello es muy importante desarrollar aún más la cooperación judicial. El objetivo es alcanzar una mayor conexión de los actores comprometidos en la lucha contra el crimen organizado a la tecnología, a través del desarrollo de redes (“networking the networks”), que faciliten el intercambio estructurado e inmediato de datos e información, de inteligencia, de asistencia y operaciones conjuntas, multilaterales. Tanto la perspectiva de regulación como de actuación tienen que ser multinivel.

La necesidad de una mayor cooperación para contrarrestar la adquirida dimensión transfronteriza y digitalizada del crimen se observa perfectamente en el trabajo de Alejandro Hernández López, que analiza el equipo conjunto de investigación como mecanismo “avanzado” de cooperación judicial y/o policial, una herramienta necesaria en la lucha contra los supuestos más graves de crimen organizado, como el tráfico de estupefacientes, la trata de seres humanos o el terrorismo (capítulo IX). El autor pone de relieve tanto las ventajas de esta singular herramienta como las perspectivas de reformas para adaptarlo a la era de la digitalización, entre las que se enmarca la futura plataforma de colaboración, presentada por la Comisión. Dichos ajustes serían necesarios sobre todo para que el objetivo de la seguridad no menoscabe las garantías de los justiciables, que la dimensión online en muchas ocasiones está acostumbrada a dejar en un segundo plano.

Como ha quedado dicho, la lucha contra la criminalidad organizada requiere la aplicación de las tecnologías a la justicia y a la estrategia de prevención y respuesta. En dicho marco el intercambio estructurado de datos e información es fundamental. Por todo ello, en la segunda aportación de esta sección, Francesca Tassinari analiza el complejo, aunque interesantísimo, principio de la interoperabilidad de los sistemas de información centralizados instituidos en el ámbito del ELSJ, en relación con la detección de identidades múltiples, con el fin de averiguar si efectivamente aporta un “quid pluris” (capítulo X).

Los Reglamentos sobre interoperabilidad de 2019 (nn. 817 y 818, OJ L 135, 22.5.2019) establecen la interconexión, a través de la tecnología biométrica y de la inteligencia artificial, de los seis sistemas de información centralizados del Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia de la UE: el Sistema de Información Schengen (SIS), el Sistema de Información de Visados (VIS), el Sistema de Entradas y Salidas (SES), el Sistema de Información y Autorización de Viajes (SEIAV), el Servicio Europeo de Información de Antecedentes Penales (ECRIS-TCN) y el sistema de Dactiloscopia Europea (Eurodac). La correcta identificación de las personas es determinante en el espacio europeo, tanto para saber quiénes cruzan las fronteras de la UE, facilitando “los controles de los viajeros “buenos”, así como para la persecución de los criminales y terroristas, con el objeto de detectar el uso de identidades fraudulentas, es decir falsas o robadas y de tal forma asegurar un alto nivel de seguridad. No obstante, no se puede soslayar que tales medidas podrían plantear conflictos con los derechos fundamentales de las personas afectadas y chocar, en particular, con la protección de los datos personales ex art. 8 de la Carta de los DFUE.

El uso de los datos de tráfico y localización en la represión de la delincuencia organizada es otro tema clave, en el que Juan Alejandro Montoro Sánchez profundiza en su aportación (capítulo XI). Al respecto, es importante considerar que, aunque los datos de tráfico y localización derivados del uso de servicios de comunicaciones electrónicas son muy importantes para las investigaciones de supuestos delictivos dotados de particular gravedad, por el alcance de la información que se puede extraer, suscitan también fuertes perplejidades bajo el perfil de la protección de los derechos fundamentales. El TJUE se ha pronunciado al respecto en varias ocasiones, llegando a anular la directiva sobre conservación de datos (2014, C-293/12 y C-594/12). El impacto de su jurisprudencia ha interesado directamente a las normativas nacionales como la Ley 25/2007, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas (BOE n. 251, de 19.10.2007), que se encuentra ahora, en palabras del autor, en “un limbo jurídico”, requiriendo de una profunda reforma para establecer “un sistema completo”, “proporcionado”, “especifico”, que cuente con un conjunto de “garantías materiales y procedimentales” para la lucha contra la delincuencia más grave y la seguridad pública, como la vinculada a las organizaciones criminales.

Y para finalizar, Susana Sánchez González se ocupa de la figura del agente encubierto informático en la lucha contra la pornografía infantil, cuyos perpetradores, los pedófilos, se aprovechan de la red y del anonimato que proporciona internet y los canales privados de comunicaciones (capítulo XII). Se trata de una nueva figura que pretende suplir los límites que presentan los instrumentos tradicionales, como el agente encubierto ex art. 282 bis LECrim, para investigar los delitos cometidos en la dimensión online.

En definitiva, la presente obra pretende dejar encima de la mesa las principales cuestiones que plantea la construcción de una estrategia eficaz de lucha contra la criminalidad organizada. Se trata de un ámbito caracterizado por fuertes tensiones, pues al tradicional conflicto entre las exigencias de prevención y represión del crimen y la protección de los derechos de los justiciables, que pueden ser sometidos a excepciones en aras del respeto de intereses generales, en los últimos años, se ha añadido el contexto de crisis sistémica, con el incumplimiento reiterado y sistemático de los valores europeos fundamentales (art. 2 TUE), especialmente por parte de los nuevos Estados iliberales, que está sobrepasando a la UE y las conquistas duramente alcanzadas en términos de tutelas. De ahí, la necesidad de una intervención decidida a través de un marco normativo, operativo y jurisprudencial común.