Читать книгу Lucha contra la Criminalidad organizada y cooperación judicial en la UE: instrumentos, límites y perspectivas en la era digital - Francisco Javier Garrido Carrillo - Страница 12

Al igual que sucede en la determinación del ámbito material de la norma, en el que el principio general es que cualquier “diligencia de investigación” pueda ser objeto de la OEI, el legislador europeo también regula con amplitud, en el artículo 4 de la Directiva, los procedimientos en los que se puede adoptar una OEI, pues no se limita a procesos penales, sino que se extiende también a las diligencias preparatorias de los mismos e incluso a procedimientos administrativos de naturaleza sancionadora.

En España esta situación sorprendentemente se limita, pues en nuestro país, los procedimientos en los que se puede acordar la emisión de una OEI se deducen del nuevo artículo 187.1 LRM, que al ocuparse de las autoridades competentes para emitir una OEI hace referencia: por un lado al Juez o tribunal que conozca “del proceso penal” en que se adopte la medida, y por otro lado a “los Fiscales en los procedimientos que dirijan”, aclarando que las mismas autoridades pueden emitir órdenes al amparo de la Ley Orgánica Reguladora de la Responsabilidad Penal del Menor (LORRPM). Por lo tanto, es posible adoptar una OEI en cualquier proceso penal seguido en España, incluido el proceso penal especial de menores, pero no en otros.

En este momento, es necesario hacer una mención especial en relación al procedimiento para el juicio sobre delitos leves, pues si bien es verdad que la LRM no los excluye del ámbito de aplicación de la OEI, es posible que en la práctica queden fuera del mismo, tanto por la escasa entidad de los bienes y derechos tutelados en este procedimiento –que permite la renuncia del Ministerio Fiscal a la persecución en determinados supuestos–, como porque la aplicación de la OEI, como instrumento de cooperación, debe regirse e inspirarse por el principio de proporcionalidad.

Como hemos señalado, el mencionado artículo 187.1 LRM, habla de “procesos penales”; por lo tanto quedan fuera de su ámbito de aplicación los procedimientos administrativos, entre los que podríamos encuadrar como señala LÓPEZ JARA16, las investigaciones del Tribunal de Cuentas y otros de naturaleza sancionadora de los que pueda conocer cualquier autoridad administrativa, y asimismo los procedimientos en materia de extranjería del artículo 57.7 Ley Orgánica de Extranjería. En los segundos, a pesar de tener un control por parte de los Tribunales penales, no por ello, pierden su condición de actuaciones administrativas sujetas a la jurisdicción contencioso-administrativa, en lo que se refiere a su control de fondo. Y, por último, aunque no resulte de aplicación a España, la Directiva prevé que la OEI también puede emitirse en procedimientos seguidos por hechos tipificados como infracciones administrativas por el ordenamiento del Estado de emisión, siempre que la decisión de este procedimiento pueda dar lugar a un proceso ante un órgano jurisdiccional en el orden penal. Ante esta regulación nacional, hemos de manifestar cuanto menos nuestra sorpresa, puesto que, en el marco de la lucha contra el crimen organizado, las diligencias de investigación dirigidas a esclarecer y determinar el patrimonio, y los beneficios de sospechosos, acusados y terceros, es esencial, en tanto que permite actuar sobre las ganancias de las estructuras criminales, que son, como mantiene HASSEMER, el “talón de Aquiles” de la delincuencia organizada17.

En definitiva, la regulación española derivada de la transposición de la Directiva, en este caso es restrictiva y no expansiva, de tal forma que no permite la vertiente activa, es decir no prevé que las autoridades españolas puedan emitir una OEI en procedimientos administrativos de tipo sancionador al ser este tipo de sanciones recurribles únicamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa. No obstante, si tiene operatividad desde la vertiente pasiva. De este modo las autoridades judiciales españolas de ejecución sí podrán ser requeridas para reconocer y ejecutar una OEI acordada en ese tipo de procedimientos: como pudieran ser en su caso, la OEI solicitada en el marco de un procedimiento administrativo sancionador seguido frente a personas jurídicas en algún Estado miembro que no prevé su responsabilidad penal como pueden ser Italia o Alemania.

Esta limitación que el legislador español ha concretado en la transposición de la Directiva, merece cuanto menos una reflexión crítica, pues en definitiva se coarta la lucha contra la delincuencia organizada y transfronteriza en la UE, en especial en determinados procedimientos administrativos sancionadores, que están íntimamente vinculados con el ámbito penal, como el de los delitos contra la hacienda pública, en los que se da la instrucción del delito fiscal en sede del procedimiento inspector y en el que la administración tributaria ha asumido paulatinamente las funciones del juez instructor18, y que hubieran merecido de una atención específica, o de articular un punto de conexión dando viabilidad a una OEI en España como Estado de emisión.

Como decimos sorprende esta regulación, en especial a la luz del marco normativo derivado de la adaptación de otros instrumentos europeos como la Directiva 2014/42/UE sobre Decomiso, en la que el legislador español, a pesar de tratarse de una directiva de mínimos, la sobredimensiona hasta instalarse en una verdadera política de decomiso total, yendo mucho más de los mininos necesarios, y con graves tensiones para el sistema de garantías del proceso penal19. No se entiende por lo tanto, las limitaciones que en la transposición de la DOEI, ha establecido el legislador nacional.