Читать книгу Lucha contra la Criminalidad organizada y cooperación judicial en la UE: instrumentos, límites y perspectivas en la era digital - Francisco Javier Garrido Carrillo - Страница 20

Por lo que se refiere a la necesariedad, la OEI ha de ser necesaria a los fines del procedimiento en que se acuerda; por lo tanto como pasa en el ámbito probatorio (en el que tampoco se trata de un derecho absoluto) se denegarán aquellas Órdenes que se consideren innecesarias. Y en cuanto a la proporcionalidad, el Juez o fiscal, antes de acordar una OEI, deberá realizar el adecuado juicio.

Esta cuestión es nuclear, y sobre la misma se basa la regulación de la OEI, por lo que merece que nos detengamos en ella. En primer lugar, la proporcionalidad no se define por la Directiva, ni tampoco se explica de manera suficiente por el considerando número 11 que establece que la medida de investigación ha de considerarse “proporcionada, adecuada y aplicable al caso concreto”, o que “la autoridad de emisión ha de asegurarse,... de que la prueba buscada sea necesaria y proporcionada para el procedimiento, de que la medida de investigación escogida sea necesaria y proporcionada para obtener la prueba en cuestión”. En definitiva, con la proporcionalidad se alude al concepto de ponderación que ha de efectuarse entre:

– la medida de investigación solicitada en relación con la gravedad del delito investigado;

– el grado de afección en la esfera individual de los sujetos afectados por su práctica (singularmente los derechos del sospechoso o acusado);

– y la inexistencia de una medida menos gravosa, pero de idéntica eficacia, alternativa a la que se pretende incluir en la OEI.

Se trata en definitiva de una labor interpretativa, que se soporta sobre una estructura de principios (que no de reglas) como es el de la proporcionalidad, y que precisa de flexibilidad. Este análisis y valoración que ha de llevar a cabo la autoridad de emisión es el de mayor complejidad y dificultad. Por lo que será necesario acudir a la doctrina consolidada de nuestro TEDH y del TJUE27 para su concreción.

Recordemos aquí, como dice KOSTORIS28, que la OEI se basa en presupuestos muy inciertos e indefinidos (el respeto a los derechos fundamentales, y a los principios fundamentales del ordenamiento del Estado de ejecución), que son modulados de forma particular tanto a través del control de proporcionalidad de la OEI como de los “acuerdos” y “consultas” que se prevé que se lleven a cabo entre las autoridades de ejecución y las de emisión de la OEI para alcanzar soluciones compatibles. Todo ello se proyecta negativamente sobre la previsibilidad del conocimiento y de la claridad de las reglas a aplicar.

Este recurso abusivo y excesivo del principio de proporcionalidad recuerda el que se realiza también en el decomiso, utilizándose este principio (conocido también como “cláusula de rigor”) para atemperar e inaplicar la disposición legal cuando se trate de actuaciones desproporcionadas o incorrectas (ya sea en el decomiso general, el decomiso ampliado o el régimen complementario de este último –art. 127 bis 4 CP, art. 127 sexies in fine CP, art. 128 CP–)29. El juicio de proporcionalidad se proyecta e interfiere con los derechos fundamentales del justiciable, en especial con el principio de inocencia, pudiendo devaluarlos o vaciarlos de contenido30, razón por la cual se exige que se lleve a cabo motivadamente debiendo descansar sobre una excelente argumentación, y sin que su aplicación suponga un sacrificio injustificado para el acusado, investigado o tercero afectado. En este sentido, nuestro TC en su sent. 207/1996, para la operatividad del referido principio de proporcionalidad, requiere que se trate de una resolución especialmente motivada, idónea, necesaria y proporcionada en “relación con un fin constitucionalmente legítimo”31, a lo que hemos de añadir que dicha aplicación del juicio de proporcionalidad tampoco sería admisible si devalúa o vacía de contenido los derechos y garantías procesales del justiciable. La construcción de instrumentos procesales en la Unión Europea sobre principios y no sobre reglas conlleva el riesgo de una involución de los derechos y libertades de los ciudadanos, y todo ello pone de relieve la falta de decisión del legislador europeo para crear verdaderas reglas probatorias europeas con un diseño federal en base al art. 82 TFUE.