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Wenn der Arbeitgeber über Jahre die Gehälter seiner AT-Angestellten regelmäßig in Anlehnung an die Tarifentwicklung erhöht, stellt sich die Frage, ob dies einen Anspruch auf zukünftige Erhöhungen entsprechend der Tarifentwicklung begründen kann. Ein solcher Gehaltsanpassungsanspruch scheidet bei tarifgebundenen Arbeitgebern von vornherein aus, denn hier vollzieht der Arbeitgeber lediglich seine Verpflichtungen auf Umsetzung der Tarifregelungen – hier Wahrung des Mindestabstandsgebots –, und will keine weitergehende Bindungen eingehen.60

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Aber auch bei nicht tarifgebundenen Arbeitgebern entsteht aus regelmäßigen Erhöhungen in Anlehnung an die Tarifentwicklung grundsätzlich kein Anspruch aus betrieblicher Übung auf eine entsprechende Erhöhung auch in den Folgejahren.61 Eine betriebliche Übung liegt nur bei regelmäßiger Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen, die bei den Betriebsangehörigen den Eindruck einer Gesetzmäßigkeit oder eines Brauchs, jedenfalls aber eines Verpflichtungswillens des Arbeitgebers erwecken, vor. Aus einem solchen als Vertragsangebot zu wertenden Verhalten des Arbeitgebers, das von den Arbeitnehmern in der Regel gem. § 151 BGB stillschweigend angenommen wird, erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen.62 Die betriebliche Übung ist ein Unterfall des konkludenten Vertragsangebots und weist einen Kollektivbezug auf.63 Fehlt ein Kollektivbezug kann auch ein individuelles konkludentes Vertragsangebot vorliegen.64

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Entscheidend für die Entstehung eines Anspruchs aus betrieblicher Übung ist nach dem Bundesarbeitsgericht nicht der Verpflichtungswille, sondern wie der Erklärungsempfänger die Erklärung oder das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände verstehen musste und durfte (§§ 133, 157 BGB).65 Es ist im Wege der Auslegung des arbeitgeberseitigen Verhaltens zu ermitteln, ob der Arbeitnehmer davon ausgehen muss, die Leistung werde nur unter bestimmten Voraussetzungen oder nur für eine bestimmte Zeit gewährt.66

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Ein tarifungebundener Arbeitgeber will sich grundsätzlich nicht der Regelungsmacht der Verbände unterwerfen. Er will Löhne und Gehälter nicht stets entsprechend der Tarifentwicklung erhöhen, sondern sich seine Entscheidungsfreiheit für die künftige Gehaltsentwicklung erhalten. Genau dies drückt sich in seiner fehlenden Mitgliedschaft im Arbeitgeberverband aus.67 Daher müsse es deutliche Anhaltspunkte im Verhalten eines tarifungebundenen Arbeitgebers dafür geben, er wolle auf Dauer die von den Tarifvertragsparteien ausgehandelten Tariflohnerhöhungen übernehmen.68

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Dabei betont das Bundesarbeitsgericht zutreffend, dass auch kein Widerspruch zur Rechtsprechung des Zehnten Senats besteht, der von einem arbeitgeberseitigen Verpflichtungswillen in der Regel bei der Gewährung von Zulagen oder Jahressonderzahlungen selbst bei unterschiedlichen Zahlungen und Zeitpunkten ausgeht, soweit nicht Umstände etwas anderes ergeben.69 Die nicht vorhersehbare Dynamik der Lohnentwicklung und die hierdurch entstehenden ggf. unüberschaubaren Personalkosten sprechen grundsätzlich gegen den bindenden Willen des Arbeitgebers für eine dauerhafte Entgeltanhebung entsprechend der Tarifentwicklung. Auch in den Fällen der Zulagen oder Jahressonderzahlungen entstünden zwar weitere Kosten; diese seien aber statisch und damit vorhersehbar und nicht unüberschaubar dynamisch ausgestaltet.70

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Dieses Ergebnis gilt selbst dann, wenn sich der Arbeitgeber zu jährlichen Gehaltsüberprüfungen verpflichtet hat,71 sei es aufgrund einer Betriebsvereinbarung oder eines Einzelarbeitsvertrages. Zwar kann nach dem objektiven Empfängerhorizont in dieser Formulierung kein Vorbehalt nach Grund und Höhe der Gehaltserhöhung gesehen werden.72 Hierauf kommt es aber nicht an, da der Anspruch regelmäßig an den weiteren Voraussetzungen scheitert.

1 BAG 18.9.1973, 1 ABR 7/73, NJW 1974, 334 = AP zu § 80 BetrVG 1972 Nr. 8; BAG 28.5.1974, 1 ABR 22/73, AP zu § 80 BetrVG 1972 Nr. 6; BAG 21.8.1990, 1 ABR 72/89, NZA 1991, 434; Schaub-Vogelsang, § 13 Rn. 13; ErfK-Preis, § 611 Rn. 108. 2 So zutreffend bereits Hunold, DB 1981 Beilage Nr. 26, S. 4. 3 Hunold, NZA-RR 2010, 505. 4 Seltener findet sich heute das Abgrenzungsmerkmal eines „andersartigen“ Aufgabengebiets in Tarifverträgen, hierzu von Friesen, DB 1980, Beilage Nr. 1, S. 3 f. 5 Blanke-Blanke, Außertarifliche Angestellte, Rn. 36; einen Überblick über in der Praxis vorkommende Regelungen bietet Breisig, AT-Angestellte, S. 16 ff. 6 BAG 30.4.1981, 6 ABR 77/78, AP zu § 80 BetrVG 1972 Nr. 13. 7 Franke, Der außertarifliche Angestellte, S. 17, 25; Hunold, NZA 2010, 505; Schaub-Vogelsang, § 13 Rn. 13 führt zwar aus, dass es begrifflich denkbar sei, dass leitende Angestellte ausnahmsweise nicht zugleich außertarifliche Angestellte sind, weil sie eine tarifliche Vergütung erhalten. Dieser Fall ist aber in der Praxis selten. 8 Hunold, NZA-RR 2010, 505; Hunold, NZA 2007, 912, 914. 9 BAG 31.10.1995, 1 ABR 5/95, NZA 1996, 890. 10 Vgl. BAG 28.5.1974, 1 ABR 22/73, AP BetrVG 1972 zu § 80 Nr. 6, wonach AT-Angestellter ist, wer für den Fall einer Tarifgebundenheit außerhalb des persönlichen Geltungsbereichs des einschlägigen Tarifvertrags steht; Blanke-Blanke, Außertarifliche Angestellte, Rn. 47; Blanke/Weike, Außertarifliche (AT-)Beschäftigte, S. 10; a.A. Franke, Der außertarifliche Angestellte, S. 2 ff. 11 BAG 18.9.1973, 1 ABR 7/73, NJW 1974, 333, 334. 12 BAG 17.5.1978, 5 AZR 132/77, NJW 1979, 181 = DB 1978, 1888. 13 BAG 21.6.2000, 4 AZR 793/98, NZA 2001, 336. 14 Franke, Der außertarifliche Angestellte, S. 2 ff.; Faustmann/van den Woldenberg, NZA 2001, 1113, 1117. 15 Blanke-Blanke, Außertarifliche Angestellte Rn. 87. 16 St. Rspr. u.a. BAG 21.6.2000, 4 AZR 793/98, NZA 2001, 336 mit Verweis auf BAG 11.2.1998, 5 AZR 126/97 n.v.; BAG 18.6.1997, 5 AZR 146/96, NZA 1997, 1352; LAG München 24.4.2008, 3 Sa 964/07, BeckRS 2009, 67669; LAG München 8.5.1996, 7 Sa 584/95, NZA 1997, 735.; LAG Düsseldorf 27.7.1999, 16 (3) Sa 213/99, BeckRS 1999, 41306. 17 Vgl. LAG München 8.5.1996, 7 Sa 584/95, NZA 1997, 735; Blanke, Außertarifliche Angestellte, Rn. 49; Franke, Außertarifliche Angestellte, S. 91. 18 Faustmann/van den Woldenberg, NZA 2001, 1113, 1116; offengelassen BAG 21.6.2000, 4 AZR 793/98, NZA 2001, 336. 19 Vgl. BAG 25.4.2018, NZA 2018, 1224. 20 Vgl. BAG 3.9.2014, AP § 1 TVG Tarifverträge: Metallindustrie Nr. 235. 21 So zutreffend LAG Düsseldorf 27.7.1999, 16 (3) Sa 213/99, BeckRS 1999, 41306. 22 BAG 19.5.2009, 9 AZR 505/08, NZA 2010, 184; BAG, 11.2.1998, 5 AZR 126/97, BeckRS 1998, 30368679. 23 LAG München 8.5.1996, 7 Sa 584/95, NZA 1997, 735. 24 LAG Düsseldorf 27.7.1999, 16 (3) Sa 213/99, BeckRS 1999, 41306. 25 BAG 25.4.2018, NZA 2018, 1224. 26 So BAG, 18.6.1997, 5 AZR 146/96, NZA 1997, 1352. 27 BAG 18.6.1997, 5 AZR 146/96, NZA 1997, 1352. 28 LAG Hamburg, 13.9.1995, 5 Sa 32/95, BeckRS 1995, 30756767. 29 Vgl. BAG 18.6.1997, 5 AZR 146/96, NZA 1997, 1352, 1353. 30 LAG Düsseldorf 14.8.1998, 10 (11) Sa 957/98, BeckRS 1998, 41643. 31 BAG 21.6.2000, 4 AZR 793/98, NZA 2001, 336 = AP zu § 5 BetrVG 1972 Nr. 65; BAG 26.11.2003, 4 ABR 54/02, NZA 2004, 1107; Franke, Der außertarifliche Angestellte, S. 76; a.A. Blanke, Außertarifliche Angestellte, Rn. 50. 32 Insoweit ist die von Blanke-Blanke, Außertarifliche Angestellte, Rn. 50 geäußerte Kritik zutreffend. 33 In diesem Sinne vgl. BAG 15.5.2013, 10 AZR 325/12, AP BGB zu § 611 Arbeitszeit Nr. 42 zur Frage der Anwesenheitspflicht eines AT-Angestellten im Betrieb; ähnlich auch Blanke, Außertarifliche Angestellte, Rn. 50. 34 BAG 21.6.2000, 4 ARZ 793/98, NZA 2001, 336 = AP BetrVG 1972 § 5 Nr. 65 entschieden für MTV Stahl; BAG 26.11.2003, 4 ABR 54/02, NZA 2004 1108 entschieden für GRTV/GTV, welches zusätzlich – anders als MTV Stahl – durch die Vergleichsgröße „Monatseinkommen – ohne Grundvergütung und Zuschläge für gesondert abgerechnete Mehrarbeitsstunden“ eine Arbeitszeitkomponente enthielt. Daraus folgt im Umkehrschluss zwingend, dass nach dem Willen der Tarifvertragsparteien eine vereinbarte Mehrarbeitspauschale für regelmäßig anfallende Mehrarbeitsstunden für die Vergleichsgröße „Monatseinkommen“ mitzählte. Nach dem ausdrücklichen Tarifwortlaut darf auch bei einer die Mehrarbeit mitabgeltenden vereinbarten Gesamtvergütung die Vergleichsgröße „Monatseinkommen“ nicht um einen Mehrarbeitsvergütungsanteil gekürzt werden. Wenn aber schon Vergütung für Mehrarbeit, sofern es sich nicht um solche „für gesondert abgerechnete Mehrarbeitsstunden“ handelt, für die Vergleichsgröße „Monatseinkommen“ mitzählt, gilt dies erst recht für das gesamte „Monatseinkommen“ des Angestellten, das die Gegenleistung für seine Arbeit in einer die tarifliche regelmäßige Arbeitszeit überschreitenden vereinbarten Regelarbeitszeit ist. 35 Faustmann/van den Woldenberg, NZA 2001, 1113, 1117. 36 BAG 19.5.2009, 9 AZR 505/08, NJOZ 2010, 458. 37 LAG Düsseldorf 14.8.1998, 10 (11) Sa 957/98, BeckRS 1998, 41643. 38 BAG 19.5.2009, 9 AZR 505/08, NJOZ 2010, 458. 39 LAG München, 8.5.1996, 7 Sa 584/95, NZA 1997, 735; Franke, Der außertarifliche Angestellte, S. 92. 40 Franke, Der außertarifliche Angestellte, S. 92. 41 Vgl. BAG 18.6.1997, 5 AZR 146/96, NZA 1997, 1352; BAG 11.2.1998, 5 AZR 126/97, n.v.; LAG München 8.5.1996, 7 Sa 584/95, NZA 1997, 735; Blanke-Blanke, Außertarifliche Angestellte, Rn. 49; Franke, Der Außertarifliche Angestellte, 1991, 91; Hunold, DB 1981, Beilage Nr. 26, S. 4. 42 LAG München, 8.5.1996, 7 Sa 584/95, NZA 1997, 735. 43 LAG München, 8.5.1996, 7 Sa 584/95, NZA 1997, 735. 44 So zutreffend Faustmann/van den Woldenberg, NZA 2001, 1113. 45 LAG München 8.5.1996, 7 Sa 584/95, NZA 1997, 735; Franke, Der Außertarifliche Angestellte, S. 91; Blanke-Blanke, Außertarifliche Angestellte, Rn. 50; Faustmann/van den Woldenberg, NZA 2001, 1113. 46 So zutreffend differenziert Faustmann/van den Woldenberg, NZA 2001, 1113. 47 St. Rspr. u.a. BAG 21.9.2011, 5 AZR 520/10, NZA 2012, 31 = AP BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 215; BAG 17.3.2010, 5 AZR 168/09, NZA 2010, 696 = AP BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 211; BAG 15.7.2009, 5 AZR 486/08, AP BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 209. 48 BAG 21.9.2011, 5 AZR 520/10, NZA 2012, 31 = AP BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 215. 49 BAG 9.11.1972, 5 AZR 224/72, AP BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 36. 50 BAG 11.9.1985, 7 AZR 371/83, AP zu § 242 BGB Gleichbehandlung Nr. 76 = NZA 1987, 156. 51 St. Rspr. BAG 17.5.1978, 5 AZR 132/77, AP BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 42 = NJW 1978, 181; BAG 21.3.2002, 6 AZR 144/01, NJOZ 2003, 1616; BAG 9.11.1972, 5 AZR 224/72, AP BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 36. 52 BAG 13.2.2002, 5 AZR 713/00, NZA 2003, 215 ff. = AP BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 184. 53 Blanke-Blanke, Außertarifliche Angestellte, Rn. 82. 54 Nach BAG 13.2.2002, 5 AZR 713/00, AP BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 184 = NZA 2003, 215 ff., 216, 217 würde sie zudem auch nicht von dem Gebot der Verteilungsgerechtigkeit getragen werden. 55 BAG 13.2.2002, 5 AZR 713/00, AP BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 184 = NZA 2003, 215 ff.; BAG 14.6.2006, 5 AZR 584/05, NZA 2007, 221 = AP BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 200. 56 BAG 14.6.2006, 5 AZR 584/05, NZA 2007, 221 = AP BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 200. 57 BAG 27.7.2010, 1 AZR 874/08, NZA 2010, S. 1369 = AP BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 212. 58 Vgl. Palandt-Grüneberg, § 260 Rn. 4; BAG 1.12.2004, 5 AZR 664/03, NZA 2005, 289. 59 BAG 1.12.2004, 5 AZR 664/03, NZA 2005, 289. 60 BAG 19.5.2009, 9 AZR 505/08, NJOZ 2010, 458; BAG 3.11.2004, 5 AZR 73/04, BeckRS 2004, 30345778. Früher lehnte das BAG 4.9.1985, 7 AZR 262/83 einen Anspruch auf Gehaltsanpassung aus betrieblicher Übung ab, weil im AT-Bereich regelmäßig davon auszugehen sei, dass Gehaltserhöhungen jeweils im Wege freier Vereinbarung erfolgen sollen; eine ausdrückliche Differenzierung nach Tarifbindung erfolgte hier noch nicht. 61 BAG 13.3.2002, 5 AZR 755/00, NJOZ 2003, 1552; BAG 16.1.2002, 5 AZR 715/00, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 56; BAG 20.6.2001, 4 AZR 290/00, NJOZ 2002, 669; BAG 4.9.1985, 7 AZR 262/83, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 22 = NZA 1986, 521 = DB 1986, 1627 ff. 62 Z.B. BAG 1.3.1972, 4 AZR 200/71, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 11. 63 BAG 17.4.2013, 10 ARZ 251/12, AP BGB § 611 Tantieme Nr. 5 = DB 2013, 2568. 64 Die Rechtsprechung des BAG tendiert neuerdings auch dahin individuelle konkludente Vertragsangebote zu prüfen vgl. hierzu für Sonderzahlungen BAG 13.5.2015, 10 AZR 266/13, AP § 611 BGB Gratifikationen Nr. 304; BAG 17.4.2013, 10 AZR 251/12, DB 2013, 1568, 2569; BAG 8.12.2012, 10 AZR 671/09, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 91; BAG 14.9.2011, 10 AZR 526/10, AP § 307 BGB Nr. 56; erstmals BAG 21.4.2010, 10 AZR 163/09, AP BGB § 151 Nr. 5. Das BAG legt Ansprüche aus betrieblicher Übung in den letzten Jahren wieder enger aus und konzentriert sich wieder mehr auf die Auslegung des Erklärungsverhaltens der Parteien (§§ 133, 157 BGB); ErfK-Preis, 15. Aufl. 2015, § 611 BGB Rn. 22 m.w.N. 65 St. Rspr. u.a. BAG 20.6.2001, 4 AZR 290/00, NJOZ 2002, 669; BAG 16.1.2002, 5 AZR 715/00, NZA 2002, 632. 66 BAG 19.10.2011, 5 AZR 359/10, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 92; BAG 4.9.1985, 7 AZR 262/83, NZA 1986, 521 = DB 1986, 1627. 67 BAG 13.3.2002, 5 AZR 755/00, NZA 2022, 1232 (Ls.) = NJOZ 2003, 1552 = BeckRS 2002, 41265. 68 BAG 23.3.2011, 4 AZR 268/09, AP BetrVG 1972 § 77 Nr. 101; BAG 13.3.2002, 5 AZR 755/00, NJOZ 2003, 1552 = BeckRS 2002, 41265; BAG 19.10.2011, 5 AZR 359/10, NZA-RR 2012, 344 = BAG AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 92; BAG 13.3.2002, 5 AZR 755/00, NZA 2002, 1232 (Ls.) = NJOZ 2003, 1552; BAG 16.1.2002, 5 AZR 715/00, NZA 2002, 632; BAG 20.6.2001, 4 AZR 290/00, NJOZ 2002, 669; BAG 4.9.1985, 7 AZR 262/83, NZA 1986, 521 = DB 1986, 1627. 69 Zuletzt BAG 13.5.2015, 10 AZR 266/14, AP § 611 BGB Gratifikation Nr. 304. 70 BAG 13.3.2002, 5 AZR 755/00, EzA ZPO § 259 Nr. 1 = NJOZ 2003, 1552 = BeckRS 2002, 41265. 71 BAG 16.9.1998, 5 AZR 598/97, NZA 1999, 203. 72 BAG 4.9.1985, 7 AZR 262/83, NZA 1986, 521; a.A. noch die Vorinstanz LAG Hamburg 26.11.1982 – 6 Sa 66/82; abl. Vorbehalt auch BAG 13.5.2015, 10 AZR 266/14, AP § 611 BGB Gratifikation Nr. 304.