Читать книгу Mujer, inclusión social y Derechos Humanos - Gabriel López Martínez - Страница 26

La primera de estas distinciones, parte de la idea de la discriminación como todo acto contrario a la igualdad, y ya estaba contenida en las Directiva 2002/73 de 23 de septiembre3 y 54/2006, de 5 de julio, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación.

A ella se alude en el artículo 3 de la citada Ley Orgánica, y se profundiza en el 6.2, que explicita que la discriminación directa viene referida a cualquier acto, conducta o comportamiento que suponga un tratamiento o decisión perjudicial o desfavorable fundamentada en el sexo de la persona, como, por ejemplo, pagar salarios diferentes por el mismo puesto de trabajo según lo desempeñen hombres o mujeres, despidos por embarazo, diferentes contratos o categorías en función del sexo, etc. El art. 2 de la Directiva 2006/54/CE: la definía, en términos similares, como “la situación en que una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada por razón de sexo de manera menos favorable que otra en situación comparable”. Se trata, en fin, del núcleo básico y fundamental, la primera barrera de la prohibición de discriminación, y no admite justificación de ningún tipo (Rey Martínez, 1995). Este tipo de discriminación siempre obedece a una intención, aunque puede ser inconsciente (Ballester Pastor M. A., 1998), determinada por la inercia del sector o de la propia sociedad en la que tiene lugar. Así, un ejemplo de conducta discriminatoria de este tipo es el que resuelve la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2017, (RJ 2017, 38). El supuesto de hecho analizado es la reclamación de unas trabajadoras ante la afectación de la parte variable de su salario, en concreto del sistema por incentivos, al computar, dentro de los días productivos, como ausencias las situaciones de baja maternal, las seis semanas obligatorias post parto y la baja por riesgo durante el embarazo. El Tribunal tiene en cuenta en su resolución que, en este caso, todas las situaciones están relacionadas con la maternidad como hecho biológico exclusivamente femenino, por lo que estamos ante un supuesto de discriminación directa.

El segundo tipo de discriminación es la indirecta, que se define en el artículo 6.3 en los mismos términos en que se hacía en la Directiva 2002/73, esto es, como aquella en la que se incurre a través de prácticas o conductas formalmente neutras, en las que el género no es objeto de consideración inmediata a la hora de adoptar la decisión discriminatoria, pero sí que lo es por el impacto adverso que tiene en este colectivo históricamente discriminado, salvo que esa práctica o conducta pueda justificarse, de manera objetiva, en atención a una finalidad legítima y que se alcanza a través de medios necesarios y adecuados. Un ejemplo de discriminación indirecta es el que recoge la llamada sentencia Bilka-Kaufhaus de 13 de mayo de 1986, el As. C-170/84 (TJCE 1986, 83), en la que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea consideró que una medida que excluyese a los trabajadores a tiempo parcial de un régimen de pensiones profesional, constituía una discriminación indirecta, dado que afectaba a un número mucho más elevado de mujeres que de hombres, a menos que pudiese demostrarse que la exclusión se basaba en factores objetivamente justificados y ajenos a toda discriminación por razón de sexo. Hay que acudir, en estos casos, a datos estadísticos, para determinar si la medida es discriminatoria, en la medida en la que afecte estadísticamente de forma significativa a las mujeres (Ballester Pastor, 1998). Esto es, si se han adoptado parámetros profesionales que presuponen condiciones que las mujeres generalmente poseen menos que los hombres, y que, por tanto, son prácticas profesionales formalmente igualitarias pero discriminatorias en sus efectos (Rodríguez-Piñero Royo, 1992).

Se configura la discriminación indirecta como un supuesto conformado por un elemento positivo, la discriminación que, de hecho, se ha producido, y un elemento negativo de falta de justificación de la medida. Es decir, Si la medida afecta a un número esencialmente mayor de mujeres que hombres, sin que esto pueda ser justificado objetivamente, estaremos ante una discriminación indirecta y no será necesario probar la concurrencia de un elemento subjetivo (Aguilera Rull, 2007).

En este tipo de discriminación, pues, a decir de parte de la doctrina, resulta irrelevante la intención de discriminar puesto que lo importante es el efecto perjudicial de la conducta discriminatoria en quien la sufre. En otro caso, nos encontraríamos ante una discriminación directa encubierta (Ballester Pastor, 2004).

Si la medida discriminatoria es indirecta y tiene una justificación objetiva, es perfectamente conforme a derecho, lo que se produce, en cualquier caso, es una inversión de la carga de la prueba ante una decisión de la empresa que ha producido efectos discriminatorios, más que una total irrelevancia de la intencionalidad discriminatoria por lo que, en la práctica, no hay tanta diferencia entre esta discriminación indirecta y la discriminación directa encubierta (Giménez Gluck, 2013).

En todo caso, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea exige que, para que pueda considerarse cumplida la condición de que la medida está justificada, no bastará con probar que existen meras razones que han motivado la decisión. Estas razones deberán ser legítimas, es decir, debe resultar claro que las finalidades alegadas no son meras excusas que encubren una finalidad de discriminar, ni meras justificaciones a posteriori (en el citado asunto Bilka, por ejemplo, no se admitió la justificación alegada por la empresa, que era el que “se quería contratar, por necesidades empresariales, el mínimo número posible de trabajadores a tiempo parcial” y, por eso, se favorecía a los trabajadores a tiempo completo) (Aguilera Rull, 2007). Los medios, además, deberán ser necesarios y adecuados y no deberá existir alternativa menos discriminatoria e igualmente satisfactoria para los intereses de la empresa (Lousada Arochena, 2014).

Por otra parte, el principal problema que se plantea para poder detectar conductas discriminatorias de tipo indirecto es la dificultad de su identificación y prueba, que ha de hacerse caso por caso y valorando todas las circunstancias concretas que intervienen (Sierra Hernáiz, 2018), partiendo de la necesidad de la parte demandante de acreditar una desventaja particular y la posibilidad del demandado de justificar esa circunstancia alegando motivos ajenos al discriminatorio, alcanzados mediante los medios necesarios y adecuados. Para ser más precisos, no es que esa discriminación sea justificada, sino que no existe (Lousada Arochena, 2014).

En todo caso, nunca nos encontraremos con una regla comparativa que pueda ser válida para todos los supuestos, sino que habrá que apreciar todas las circunstancias que intervienen en cada caso particular.