Читать книгу Handbuch der Europäischen Aktiengesellschaft - Societas Europaea - Hans-Peter Schwintowski - Страница 102

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Nach Art. 20 Abs. 1 SE-VO haben die Leitungs- oder die Verwaltungsorgane der sich verschmelzenden Gesellschaften – im Falle der Beteiligung einer deutschen AG also deren Vorstand – einen Verschmelzungsplan aufzustellen. Dieser Verschmelzungsplan ist Kernstück und wesentliche Grundlage der Verschmelzung. Er tritt an die Stelle des nach deutschem Recht erforderlichen Verschmelzungsvertrags nach §§ 4 ff. UmwG. Da Art. 20 SE-VO insoweit abschließenden Charakter hat und vergleichbare Regelungen der nationalen Rechtsordnungen verdrängt, ist bei Gründung einer SE ein Verschmelzungsvertrag auch bei Beteiligung einer deutschen AG nicht erforderlich.[12] Es muss sich also inhaltlich um einen von allen beteiligten Rechtsträgern gemeinsam aufzustellenden Verschmelzungsplan handeln.[13]

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Fraglich ist, inwieweit über Art. 18 SE-VO das Beurkundungsgebot des § 6 UmwG gilt, also eine Beurkundung des Verschmelzungsplans erforderlich ist. Da der Verschmelzungsplan den Verschmelzungsvertrag ersetzt und ihm inhaltlich im Wesentlichen entspricht und weil der Verschmelzungsplan nach Art. 20 Abs. 1 S. 2 h SE-VO die festzustellende neue Satzung der SE enthält, sprechen die besseren Gründe dafür, bei Beteiligung einer deutschen AG auch von einer Beurkundungspflicht für den Verschmelzungsplan auszugehen.[14] Konsequenterweise muss es dann allerdings auch zulässig sein, den Verschmelzungsplan der Hauptversammlung noch als Entwurf zur Beschlussfassung vorzulegen und erst nach der Hauptversammlung beurkunden zu lassen, da anderenfalls die Beurkundungspflicht des § 6 UmwG zeitlich vorverlagert würde.[15] Weiter stellt sich die Frage, ob die an der Verschmelzung beteiligte deutsche AG den Verschmelzungsplan im Ausland beurkunden lassen kann. Im deutschen Gesellschaftsrecht ist die Auslandsbeurkundung in Angelegenheiten, die die Verfassung der Gesellschaft betreffen, nach richtiger Ansicht unzulässig, weil diese mangels Anwendbarkeit des Art. 11 Abs. 1 EGBGB nicht dem Ortsstatut unterliegen und in diesen Fällen die Beurkundung durch einen ausländischen Notar der nach dem Gesellschaftsstatut notwendigen deutschen Beurkundung mangels der erforderlichen materiellen Richtigkeitsgewähr nicht vergleichbar ist.[16] Da im Falle der SE-Gründung der Verschmelzungsplan jedoch auf Unionsrecht beruht, ist die materielle Richtigkeitsgewähr und damit die Vergleichbarkeit der Auslandsbeurkundung nicht generell ausgeschlossen und sollte die Auslandsbeurkundung deshalb grundsätzlich möglich sein, soweit sie in einem Mitgliedstaat der EU vorgenommen wird.[17] Für die Praxis ist es selbstverständlich ratsam, eine geplante Auslandsbeurkundung zunächst mit dem zuständigen Registergericht abzustimmen.

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Nach Art. 20 Abs. 1 SE-VO muss der Verschmelzungsplan einen bestimmten Mindestinhalt aufweisen, während die sich verschmelzenden Gesellschaften nach Art. 20 Abs. 2 SE-VO darüber hinaus auch weitere Punkte im Verschmelzungsplan regeln können.[18] Bspw. ist es zweckmäßig, die Bestellung der Mitglieder des ersten Aufsichtsrats bzw. Verwaltungsrats nach Art. 40 Abs. 2 S. 2, 43 Abs. 3 S. 2 SE-VO sowie des ersten Abschlussprüfers in den Verschmelzungsplan aufzunehmen.[19]