Читать книгу Handbuch der Europäischen Aktiengesellschaft - Societas Europaea - Hans-Peter Schwintowski - Страница 92
Anmerkungen
ОглавлениеArt. 17 Abs. 2 SE-VO.
Vgl. dazu und zu den Möglichkeiten einer zeitlich zusammenhängenden Sitzverlegung des übernehmenden Rechtsträgers Ihrig/Wagner BB 2004, 1749, 1752. Wie hier auch Manz/Mayer/Schröder/Schröder Art. 8 SE-VO Rn. 15; KölnKomm AktG/Maul Art. 17 SE-VO Rn. 27; Spindler/Stilz/Casper Art. 17 SE-VO Rn. 7; MünchKomm AktG/Schäfer Art. 17 SE-VO Rn. 10; Spitzbart RNotZ 2006, 369, 376; a. A. (freie Sitzwahl für die SE bei Gründung durch Verschmelzung zur Aufnahme) Schwarz Art. 20 Rn. 21; Lutter/Hommelhoff/Bayer Art. 17 SE-VO Rn. 3; Habersack/Drinhausen/Marsch-Barner Art. 17 SE-VO Rn. 4, Art. 20 SE-VO Rn. 12 m. w. N.
Lutter BB 2002, 1, 4; Kallmeyer AG 2003, 197, 198.
Einzelheiten s. Anh. I.1. Zulässig ist auch die Beteiligung einer AG i.L., mangels abgeschlossener Gründung aber nicht die einer Vor-AG, näher hierzu Habersack/Drinhausen/Habersack Art. 2 SE-VO Rn. 5 m. w. N. Eine KGaA ist im Anhang nicht erwähnt und damit kein beteiligungsfähiger Rechtsträger, Lutter/Hommelhoff/Bayer Art. 2 SE-VO Rn. 8; MünchKomm AktG/Schäfer Art. 17 SE-VO Rn. 8; Habersack/Drinhausen/Habersack Art. 2 SE-VO Rn. 5; a. A. MünchKomm AktG/Oechsler Art. 2 SE-VO Rn. 24; Spindler/Stilz/Casper Art. 2, 3 SE-VO Rn. 7.
Art. 2 Abs. 1 SE-VO.
Sowohl bei der Verschmelzung durch Neugründung als auch bei der Verschmelzung durch Aufnahme können einzelne oder alle übertragenden Rechtsträger die Rechtsform der SE haben; Oplustil/Schneider NZG 2003, 13, 16; s. 10. Kap. Rn. 5; Thoma/Leuering NJW 2002, 1449, 1452; a. A. Kallmeyer AG 2003, 197, 199.
Eine AG (oder SE) kann im Wege der Verschmelzung durch Aufnahme nach der SE-VO nur auf eine AG, nicht jedoch auf eine SE aus einem anderen Mitgliedstaat verschmolzen werden. Der Wortlaut des Art. 2 Abs. 1 SE-VO spricht von „gründen“. Auch wenn die Verschmelzung durch Aufnahme generell keine Gründung im rechtstechnischen Sinne beinhaltet, dieser Begriff also nicht überbewertet werden darf, regelt die SE-VO in Art. 2 in allen Fällen die Entstehung einer neuen SE. Bei der Verschmelzung durch Aufnahme auf eine SE entsteht jedoch gerade keine neue SE. Vgl. auch Oplustil/Schneider NZG 2003, 13, 16; a. A. Lutter/Hommelhoff/Bayer Art. 3 SE-VO Rn. 3; Manz/Mayer/Schröder/Schröder Art. 17 Rn. 3, 23; Schwarz SE-VO Art. 3 Rn. 15 f.; wohl auch Kalss/Hügel/Kalss Vor § 17 SEG – Gründung, Rn. 13. Freilich ist die grenzüberschreitende Verschmelzung auf eine SE nach den Regelungen über grenzüberschreitende Verschmelzungen von Kapitalgesellschaften (§§ 122a ff. UmwG) jederzeit möglich.
Den Mitgliedstaaten der Gemeinschaft in diesem Sinne gleichgestellt sind auch die EWR-Staaten Island, Liechtenstein und Norwegen.
Art. 2 Abs. 1 SE-VO.
So auch MünchKomm AktG/Oechsler Art. 3 SE-VO Rn. 1; Manz/Mayer/Schröder/Schröder Art. 3 SE-VO Rn. 3 ff.; a. A. (teleologische Reduktion des Art. 3 Abs. 1 SE-VO hinsichtlich des Mehrstaatlichkeitserfordernisses) Schwarz SE-VO Art. 3 Rn. 10 f.; Lutter/Hommelhoff/Bayer Art. 3 SE-VO Rn. 4; Spindler/Stilz/Casper Art. 2, 3 SE-VO Rn. 34; Habersack/Drinhausen/Habersack Art. 3 SE-VO Rn. 4.
Möglich sind nach nationalem Umwandlungsrecht auch Verschmelzungen mit Rechtsträgern anderer verschmelzungsfähiger Rechtsformen – anderenfalls würde die SE gegenüber nationalen AG benachteiligt, was mit Art. 10 SE-VO nicht vereinbar wäre; im Ergebnis ebenso Lutter/Lutter/Drygala UmwG, § 3 Rn. 14; Lutter/Karollus UmwG, § 120 Rn. 18 (jeweils unter Hinweis auf Art. 9 Abs. 1 lit. c (ii) SE-VO); Oplustil/Schneider NZG 2003, 13, 16; s. 10. Kap. Rn. 5; vgl. auch Hirte NZG 2002, 1, 10.
Ebenso Schindler 3.1.3.1.2.1.; Kalss/Hügel/Kalss Vor § 17 SEG – Gründung, Rn. 16; a. A. Hirte NZG 2002, 1, 3, der in dieser Konstellation ein Unterlaufen der an eine Zeitschranke anknüpfenden Gründungsmöglichkeit durch Umwandlung sieht. Die von Hirte geforderte Beschränkung führte dazu, dass zwei im Abhängigkeitsverhältnis stehende AG nicht einmal dann miteinander verschmolzen werden dürften, wenn das Mutter-Tochter-Verhältnis bereits länger als zwei Jahre bestünde, und wäre deshalb unverhältnismäßig. Die Zulässigkeit der einzelnen Gründungsformen ist unabhängig voneinander zu beurteilen, sodass eine nach dem Wortlaut zulässige Gründungsvariante nicht eine Umgehung einer anderen Gründungsform darstellen kann.
Die die Gründung einer Holding-SE anstrebenden Gesellschaften sollen im Folgenden zur Vereinfachung als Gründungsgesellschaften bezeichnet werden, auch wenn diese Formulierung dogmatisch etwas unscharf sein mag.
In Betracht kommt sowohl eine Finanzholding als auch eine Konzernholding mit Unternehmensleitungsfunktion; vgl. Blanquet ZGR 2002, 20, 45.
Vgl. Art. 32 Abs. 2, 33 Abs. 2 SE-VO.
Zur Anwendbarkeit des WpÜG und der hieraus abgeleiteten Notwendigkeit zur Abgabe eines Pflichtangebots (§ 35 WpÜG) durch die entstandene SE – vorbehaltlich einer Befreiung von dieser Verpflichtung durch die BaFin nach § 37 WpÜG – Teichmann AG 2004, 67, 77 ff.; Handelsrechtsausschuss des DAV NZG 2004, 957, 958; Vossius ZIP 2005, 741, 746, Fn. 59; Lutter/Hommelhoff/Bayer Art. 32 SE-VO Rn. 19 f.; Spindler/Stilz/Casper Art. 32 SE-VO Rn. 6; MünchKomm AktG/Schäfer Art. 32 SE-VO Rn. 6; eine Pflicht zur Abgabe eines Übernahmeangebots (§ 29 Abs. 1 WpÜG) vor Eintragung der SE durch die Gründungsgesellschaften bzw. die Vor-SE nehmen an Kalss ZGR 2003, 593, 642; KölnKomm AktG/Paefgen Art. 32 SE-VO Rn. 137 ff. und Rn. 155 ff. zur praktischen Durchführung im Zusammenhang mit der SE-Gründung; gegen eine Anwendbarkeit des WpÜG Brandt NZG 2002, 991, 995; Ihrig/Wagner BB 2003, 969, 973: dies. BB 2004, 1749, 1753; Brandes AG 2005, 177, 179, 186; Habersack/Drinhausen/Scholz Art. 32 SE-VO Rn. 25.
Einzelheiten s. Anh. I.1.
Art. 2 Abs. 2 SE-VO.
Den Mitgliedstaaten der Gemeinschaft in diesem Sinne gleichgestellt sind auch die EWR-Staaten Island, Liechtenstein und Norwegen.
Art. 2 Abs. 2 SE-VO; ausreichend ist es aber, wenn die beteiligten Gründungsgesellschaften eine gemeinsam beherrschte Tochtergesellschaft haben (näher MünchKomm AktG/Oechsler Art. 2 SE-VO Rn. 33) oder die verschiedenen Tochtergesellschaften dem Recht desselben Mitgliedstaats unterliegen (Habersack/Drinhausen/Habersack Art. 2 SE-VO Rn. 15).
Habersack/Verse § 13 Rn. 21; Teichmann ZGR 2002, 383, 411; Theisen/Wenz/Neun S. 66 f.; Schwarz ZIP 2001, 1847, 1850; Schindler 3.1.3.2.1.; a. A. Hommelhoff AG 2001, 279, 281; Kallmeyer AG 2003, 197, 199.
Vgl. Art. 3 Abs. 1 SE-VO und oben Rn. 7 m. w. N.
Die Eintragung wäre kein geeigneter Anknüpfungspunkt, da – abhängig von Rechtsform und Sitzstaat – nicht jede Tochtergesellschaft und nicht jede Niederlassung zur Eintragung gelangt.
Näher MünchKomm AktG/Oechsler Art. 2 SE-VO Rn. 34; Spindler/Stilz/Casper Art. 2, 3 SE-VO Rn. 14.
Ebenso Lutter/Hommelhoff/Bayer Art. 2 SE-VO Rn. 18; MünchKomm AktG/Oechsler Art. 2 SE-VO Rn. 34; Spindler/Stilz/Casper Art. 2, 3 SE-VO Rn. 14; Habersack/Drinhausen/Habersack Art. 2 SE-VO Rn. 17; a. A. Seibt/Reinhard Der Konzern 2005, 407, 411, die die Eintragung für maßgeblich halten, sowie Theisen/Wenz/Neun S. 68, der auf das Gründungsgeschäft abstellen möchte. Im Interesse größerer Flexibilität sollte es möglich sein, den Gründungsakt schon vorzunehmen und mit der Anmeldung bis zum Ablauf der Frist zu warten.
RL 2001/86/EG des Rates v. 8.10.2001 zur Ergänzung des Statuts der Europäischen Gesellschaft hinsichtlich der Beteiligung der Arbeitnehmer, ABlEG Nr. L 294 v. 10.11.2001, 22 ff. s. Anh. I.2.
RL 94/45/EG des Rates v. 22.9.1994, ABlEG Nr. L 254 v. 30.9.1994, 64 ff. (nunmehr RL 2009/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 6.5.2009, ABlEU Nr. L 122 v. 16.5.2009, 28 ff.).
Vgl. auch ArbG Stuttgart 29.4.2008 – 12 BV 109/07, Rn. 85 ff.: Habersack/Drinhausen/Habersack Art. 2 SE-VO Rn. 15 m. w. N. auch zu anderen Ansätzen.
Manz/Mayer/Schröder/Schröder Art. 2 SE-VO Rn. 61; bzgl. der Umwandlung auch Lutter/Hommelhoff/Seibt Art. 37 SE-VO Rn. 15.
Im Ergebnis ebenso Theisen/Wenz/Neun S. 68 f.
Insoweit unzutreffend Bungert/Beier EWS 2002, 1, 8, die die strukturellen Unterschiede zwischen Holding-SE und Tochter-SE verkennen.
Art. 2 Abs. 3 SE-VO. Bei den sonstigen juristischen Personen kommt es infolge ihrer gesonderten, von Art. 54 Abs. 2 AEUV unabhängigen Erwähnung auf einen Erwerbszweck nicht an, wodurch etwa auch Idealvereine und Stiftungen Gründer sein können, Habersack/Drinhausen/Habersack Art. 2 SE-VO Rn. 19 m. w. N.
MünchKomm AktG/Oechsler Art. 2 SE-VO Rn. 36.
Vgl. aber auch die Gründungsmöglichkeit nach Art. 3 Abs. 2 S. 1 SE-VO.
Den Mitgliedstaaten der Gemeinschaft in diesem Sinne gleichgestellt sind auch die EWR-Staaten Island, Liechtenstein und Norwegen.
S. o. Rn. 11 ff.
Dazu s. u. Rn. 23 ff.
Art. 37 Abs. 2 SE-VO.
Zur umstrittenen Frage der Zulässigkeit von Vorbereitungshandlungen für eine Sitzverlegung bereits vor Eintragung der SE vgl. Habersack/Drinhausen/Bücker Art. 37 SE-VO Rn. 4; Manz/Mayer/Schröder/Schröder Art. 37 SE-VO Rn. 9 ff., jeweils m. w. N.
Einzelheiten s. Anh. I.1.
Art. 2 Abs. 4 SE-VO. Satzungs- und Verwaltungssitz einer deutschen AG müssen allerdings entgegen der im nationalen Recht infolge des MoMiG nunmehr zulässigen Möglichkeit, den Verwaltungssitz abweichend vom inländischen Satzungssitz im Ausland wählen zu können (§ 5 AktG), wegen Art. 7 SE-VO in Deutschland liegen, Habersack/Drinhausen/Bücker Art. 37 SE-VO Rn. 12 m. w. N. auch zur diesbezüglichen Vereinbarkeit mit Art. 49, 54 AEUV.
Den Mitgliedstaaten der Gemeinschaft in diesem Sinne gleichgestellt sind auch die EWR-Staaten Island, Liechtenstein und Norwegen.
Art. 2 Abs. 4 SE-VO; eine Zweigniederlassung reicht hier, anders als bei der Holding- oder Tochtergründung, nicht aus, MünchKomm AktG/Oechsler Art. 2 SE-VO Rn. 44.
Zur Begr. s. o. Rn. 12 m. w. N.
Lutter/Hommelhoff/Bayer Art. 37 SE-VO Rn. 20; Habersack/Drinhausen/Bücker Art. 37 SE-VO Rn. 13; vgl. auch Lange EuZW 2003, 301, 302, Fn. 18; Schwarz Art. 2 Rn. 77.
Ebenso und mit näheren Ausführungen hierzu Habersack/Drinhausen/Bücker Art. 37 SE-VO Rn. 13, der darauf hinweist, dass ein solches Vorgehen eine hohe Abstraktionsbereitschaft von den Verfahrensbeteiligten verlange, und deshalb die Durchführung der Umwandlung in die SE erst nach Abschluss des Formwechsels in die AG empfiehlt.
S. o. Rn. 13.
Da diese Gründungsform die Existenz einer SE bereits voraussetzt, wird sie in der Lit. z. T. auch als „abgeleitete“ oder „sekundäre“ Gründung bezeichnet. Dabei darf jedoch nicht übersehen werden, dass es sich um eine selbständige Gründungsform der SE-VO handelt. Ohne die Möglichkeit des Art. 3 Abs. 2 SE-VO wären angesichts des numerus clausus – also des abschließenden Charakters – der Gründungsmöglichkeiten bestimmte Gründungsoptionen ausgeschlossen. Dies wird von den Autoren verkannt, die von lediglich vier Gründungsformen der SE-VO sprechen.
Hirte NZG 2002, 1, 4; Widmann/Mayer/Fronhöfer UmwG, § 125 Rn. 24 (AG/SE, rechte Spalte), 26; wohl auch (da allgemein von Spaltungen sprechend) Semler/Stengel/Drinhausen UmwG, Einl. C Rn. 60; Widmann/Mayer/Vossius UmwG, § 20 Rn. 403; a. A. etwa Lutter/Hommelhoff/Bayer Art. 3 SE-VO Rn. 16; Casper AG 2007, 97, 104; Habersack/Drinhausen/Habersack Art. 3 SE-VO Rn. 12; Widmann/Mayer/Heckschen UmwG, Anh. 14 Rn. 403 f.; Kalss/Hügel/Kalss Vor § 17 SEG – Gründung, Rn. 40; KölnKomm AktG/Maul Art. 3 SE-VO Rn. 34; MünchKomm AktG/Oechsler Art. 3 SE-VO Rn. 6; Manz/Mayer/Schröder/Schröder Art. 3 SE-VO Rn. 27; Schwarz Art. 3 SE-VO Rn. 29 f.; Lutter/A. Teichmann UmwG, § 124 Rn. 7. Sofern man mit der Gegenansicht eine Gründung durch Ausgliederung anerkennt, vgl. zum Verfahren Widmann/Mayer/Heckschen UmwG, Anh. 14 Rn. 404; zum nationalen Recht siehe auch Widmann/Mayer/Fronhöfer UmwG, § 125 Rn. 23 ff.
Dies gilt selbst in den Mitgliedstaaten, deren Aktienrecht eine Einmanngründung nicht zulässt.
Siehe zur Vorrats-SE Rn. 304.
Davon gehen offenbar auch Hommelhoff AG 2001, 279, 280 und Schlüter EuZW 2002, 589, 590 aus, die das Hinzutreten natürlicher Personen „zu dem Gründungsgeschäft“ für möglich halten; a. A. Habersack/Drinhausen/Habersack Art. 3 SE-VO Rn. 8; Kallmeyer AG 2003, 197, 199; Kalss/Hügel/Kalss Vor § 17 SEG – Art. 15 SE-VO Rn. 4; Schindler 3.1.3.; MünchKomm AktG/Oechsler Art. 3 SE-VO Rn. 4; Lutter/Hommelhoff/Bayer Art. 3 SE-VO Rn. 8; Schwarz Art. 3 Rn. 22; Manz/Mayer/Schröder/Schröder Art. 3 SE-VO Rn. 18; offensichtlich auch Schulz/Geismar DStR 2001, 1078, 1081.
S. o. Rn. 13.
Im Folgenden wird deshalb die SE-Tochtergesellschaft als Alleingründung behandelt.
