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3. Zustimmungsbedürftige Geschäfte
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Der ursprüngliche Entwurf der SE-VO (Art. 72 Abs. 1 SE-VO 1991) sah noch einen Katalog von Geschäften vor, die im dualistischen System der Zustimmung des Aufsichtsorgans und im monstischen System des ausdrücklichen Beschlusses durch das Verwaltungsorgan bedurft hätten.[17]
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Diesen starren Katalog hat die SE-VO (Art. 48 Abs. 1 SE-VO) zugunsten eines obligatorischen Regelungsauftrags an den Satzungsgeber aufgegeben. Vorgesehen ist jetzt, dass in der Satzung der SE die Arten von Geschäften aufgeführt werden müssen, für die im dualistischen System das Aufsichtsorgan dem Leitungsorgan seine Zustimmung erteilen muss und im monistischen System ein ausdrücklicher Beschluss des Verwaltungsorgans erforderlich ist. Für das dualistische System kann der nationale Gesetzgeber zusätzlich vorsehen, dass bestimmte Arten von Geschäften durch die Aufsichtsorgane von ihrer Zustimmung abhängig gemacht werden können. Für das monistische System ist eine solche Möglichkeit nicht vorgesehen.[18]
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Den Mitgliedstaaten bleibt es unbenommen, festzulegen, welche Arten von Geschäften in jedem Fall in die Satzung aufzunehmen sind (Art. 48 Abs. 2 SE-VO).[19] In Deutschland entspricht die Regelung in Art. 48 Abs. 1 SE-VO seit dem TransPuG der für den Aufsichtsrat geltenden Rechtslage. Gem. § 111 Abs. 4 S. 2 AktG hat die Satzung oder der Aufsichtsrat zu bestimmen, dass bestimmte Arten von Geschäften nur mit seiner Zustimmung vorgenommen werden dürfen. Die Gesetzesänderung beruht auf einer Anregung der Baums-Kommission.[20] In der Gesetzesformulierung ist die Anregung umgesetzt worden, indem die Worte „kann jedoch“ durch die Worte „hat jedoch“ in § 111 Abs. 4 S. 2 AktG ersetzt worden sind. Der Aufsichtsrat muss nunmehr einen Zustimmungskatalog aufstellen.[21]
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Im DCGK ist dies in Ziff. 3.3 entsprechend umgesetzt worden, indem bestimmt wird, dass für Geschäfte von grundlegender Bedeutung die Satzung oder der Aufsichtsrat Zustimmungsvorbehalte zugunsten des Aufsichtsrats festlegen. Dazu gehören Entscheidungen oder Maßnahmen, die die Vermögens-, Finanz- oder Ertragslage des Unternehmens grundlegend verändern. Durch den Hinweis auf die Zustimmungspflicht bei grundlegenden Entscheidungen will der DCGK zum Ausdruck bringen, dass der Zustimmungskatalog nicht zu eng gefasst werden darf, um die eigenverantwortliche Führung der Gesellschaft durch den Vorstand gem. § 76 Abs. 1 AktG nicht zu sehr einzuengen. Auf der anderen Seite muss durch den Zustimmungskatalog sichergestellt werden, dass grundlegende Entscheidungen der Aufsichtsratszustimmung ebenso unterworfen werden wie Entscheidungen, die die Gesellschaft potenziell schädigen können.[22]
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Die Festlegung des Vorbehalts kann auf verschiedene Arten erfolgen. § 111 Abs. 4 S. 2 AktG sieht die Festlegung in der Satzung oder durch Aufsichtsratsbeschluss vor. Art. 48 Abs. 1 S. 1 SE-VO sieht zwingend vor, dass die Satzung selbst zustimmungsbedürftige Geschäfte festlegen muss. Dem nationalen Gesetzgeber wird jedoch die Möglichkeit eingeräumt (Art. 48 Abs. 1 S. 2 SE-VO), im dualistischen System dem Aufsichtsrat die Möglichkeit zu geben, selbst bestimmte Arten von Geschäften von seiner Zustimmung abhängig zu machen. Von dieser Möglichkeit hat der deutsche Gesetzgeber in § 19 SEAG Gebrauch gemacht. Er hat damit einen weitgehenden Gleichklang zwischen SE und AG herbeiführen wollen.[23]
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Für die SE im monstischen System ist eine solche Kompetenzzuweisung an den Verwaltungsrat nicht möglich, da Art. 48 Abs. 1 S. 2 SE-VO ausdrücklich nur auf das dualistische System Bezug nimmt. Aufgrund der Befugnis des Verwaltungsrats, selbst Geschäftsführungsaufgaben wahrzunehmen und die geschäftsführenden Direktoren anzuweisen (§§ 22 Abs. 1, 44 Abs. 2 SEAG), ist die Einführung und Regelung solcher Zustimmungsvorbehalte für den Verwaltungsrat auch nicht erforderlich. Im monistischen System ist davon auszugehen, dass es sich bei den Geschäften, für die ein Zustimmungsvorbehalt nach den dargestellten Corporate Governance Grundsätzen gemacht werden müsste, um grundlegende Geschäftsführungsmaßnahmen und nicht um solche der laufenden Verwaltung handelt. Für solche Arten von Geschäften ist im monistischen System der Verwaltungsrat und nicht die geschäftsführenden Direktoren zuständig.[24]
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Regelungstechnisch kann die Geltendmachung eines Zustimmungsvorbehalts durch einen einzelfallbezogenen Aufsichtsratsbeschluss oder durch die korrespondierende Aufnahme in die Geschäftsordnungen des Vorstands und des Aufsichtrats erfolgen. Im Anstellungsvertrag des Vorstands wird dann auf die Beachtung der Geschäftsordnung verwiesen. Im monistischen System wird in der Geschäftsordnung anstatt eines Zustimmungsvorbehalts die Wahrnehmung der dort bezeichneten Geschäfte durch den Verwaltungsrat geregelt. Im Anstellungsvertrag der geschäftsführenden Direktoren wird auf die Geschäftsordnung und die darin enthaltene Kompetenzzuweisung ebenfalls verwiesen.
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Bei einem gesonderten Aufsichtsratsbeschluss besteht die Gefahr, dass er im Laufe der Zeit in Vergessenheit gerät. Wenn der Aufsichtsrat im Rahmen der laufenden Überwachung der Geschäfte des Vorstands feststellt, dass ein einzelnes Geschäft besonders gefährlich für die Gesellschaft erscheint, kann er durch einen Ad-hoc-Beschluss einen Zustimmungsvorbehalt begründen. Im monistischen System wird der Verwaltungsrat die Geschäftsführung in diesem Fall selbst durchführen, d.h. die Umsetzung der Maßnahme an sich ziehen.[25]
