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2.2 Mehrstaatlichkeit
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Von den Gründungsgesellschaften müssen mindestens zwei entweder dem Recht verschiedener Mitgliedstaaten[19] unterliegen oder seit mindestens zwei Jahren eine dem Recht eines anderen Mitgliedstaats unterliegende Tochtergesellschaft oder eine Zweigniederlassung in einem anderen Mitgliedstaat haben.[20] Angesichts des eindeutigen Wortlauts reicht es nicht aus, wenn nur eine der Gründungsgesellschaften diesen Auslandsbezug aufweist.[21] Dies gilt auch, wenn zu den Gründungsgesellschaften eine SE gehört.[22]
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Die Zweijahresfrist des Art. 2 Abs. 2 b SE-VO beginnt mit Errichtung der Tochtergesellschaft bzw. Niederlassung[23] oder mit dem nachträglichen Kontrollerwerb über die Tochtergesellschaft[24] und muss bis zu dem Zeitpunkt abgelaufen sein, in dem die Anmeldung der Holding-SE zur Eintragung in das Handelsregister erfolgt.[25] Hierzu enthält die SE-VO zwar keine Konkretisierung, es ist jedoch sachgerecht, für den Ablauf auf den Zeitpunkt abzustellen, ab dem das Registergericht das Vorliegen der Gründungsvoraussetzungen prüft.
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Ebenso wenig wie den Anknüpfungspunkt für die Zweijahresfrist definiert die SE-VO den Begriff der „Tochtergesellschaft“. Mangels Verweisung in nationales Recht ist der Begriff unionsrechtlich auszulegen. Insofern bietet sich ein Rückgriff auf Art. 2c SE-RL[26] an. Danach ist auf das Vorliegen eines beherrschenden Einflusses i. S. d. Art. 3 Abs. 2–7 der Richtlinie über den Europäischen Betriebsrat[27] abzustellen.[28] Dies steht im Einklang mit dem Zweck des Mehrstaatlichkeitsprinzips und dem Vergleich zur alternativ geforderten Niederlassung. Da ein beherrschender Einfluss nach Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie auch dann vermutet wird, wenn ein Unternehmen in Bezug auf ein anderes Unternehmen lediglich indirekt die Mehrheit des gezeichneten Kapitals dieses Unternehmens besitzt, über die Mehrheit der mit den Anteilen am anderen Unternehmen verbundenen Stimmrechte verfügt oder mehr als die Hälfte der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans des anderen Unternehmens bestellen kann, ist auch eine bloß mittelbare Tochtergesellschaft (Enkelgesellschaft) oder Niederlassung ausreichend.[29] Eine Minderheitsbeteiligung im Ausland ohne beherrschenden Einfluss begründet demgegenüber noch keine Transnationalität.[30]
