Читать книгу BGB-Sachenrecht - Harm Peter Westermann - Страница 45

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Es kann sein, dass die Planungsentscheidung mit der Ortsüblichkeit in Widerspruch gerät. Nach der Rechtsprechung entscheidet für § 906 nach wie vor die Ortsüblichkeit, für ihre Ermittlung gibt eine Bauleitplanung oder eine entsprechende Genehmigung einen Anhaltspunkt, aber keinen unwiderleglichen Beweis[144]. Die Planung ist auf die Abwägung aller Interessen abgestellt; sie ist – auch – Kollisionsentscheidung über die nachbarlichen Interessen, über die sie unter dem Gesichtspunkt des öffentlichen Interesses an der besten Raumnutzung und -entwicklung entscheidet. Das kann es in der Tat nahelegen, die durch die öffentlich-rechtliche Planung angestrebte Gestaltung als Maßstab für die Ortsüblichkeit zu behandeln oder die Ortsüblichkeit als Maßstab durch die Planung zu ersetzen[145]. Das öffentliche Recht (das Planungsrecht) gestaltet dann, das private Recht gibt Schutz und Entschädigungsansprüche. Insbesondere umweltrechtlich motivierte Vorbehalte gegen manche Planungsentscheidungen verhindern aber bisher eine solche direkte Beeinflussung der privatrechtlichen Interessenabwägung durch Planung.

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Abgesehen hiervon, können sich aus Gesetz oder Verwaltungsakt gegenüber einem Anspruch aus § 1004 öffentlich-rechtliche Duldungspflichten ergeben. Hier ist etwa die Pflicht zu erwähnen, den Gemeingebrauch zu dulden, wenn das Grundstück diesem Zweck gewidmet worden ist. Soweit eine Tätigkeit wie das Betreiben einer Anlage hoheitlich geschieht, ist nach der Rechtsprechung ein privatrechtlicher Unterlassungsanspruch ausgeschlossen (übrigens ohne Rücksicht darauf, ob das Grundstück der öffentlichen Hand gehört)[146]. Dabei soll insbesondere eine gesteigerte, im Verhältnis zu privaten Emittenten so nicht begründete Duldungspflicht bestehen[147]. Allerdings kommen Entschädigungsansprüche aus öffentlichem Recht in Betracht (dazu sogleich Rn 98).

Das öffentlich-rechtliche Schrifttum folgt dem nicht uneingeschränkt. ZT wird auch eine solche gesteigerte Duldungspflicht unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten (Vorbehalt des Gesetzes) für bedenklich erklärt[148].

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Den Entschädigungsanspruch entnimmt die Praxis dem Institut des enteignungsgleichen Eingriffs (Rn 57), damit auch wiederum dem Aufopferungsgedanken[149]. Das ist insbesondere bei Verkehrsanlagen entschieden worden, von denen eine unzumutbare Beeinträchtigung ausging, bei denen dann die Widmung als der entscheidende hoheitliche Eingriff angesehen wurde[150]. Dafür hat der BGH[151] eine schwere, ohne Entschädigung untragbare Beeinträchtigung des wirtschaftlichen Fortkommens gefordert, für die nur ausnahmsweise eine Entschädigung gewährt werden solle[152].