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4. Übergabeersatz gem. § 931

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Einen weiteren Fall des Übergabeersatzes normiert § 931; die Wirkungsweise zeigt Fall 7. Hier bestand Einigkeit über den Eigentumsübergang zwischen E und F. Eine Übergabe iSd § 929 S. 1 fand nicht statt, weil die Sache bei H blieb, wo sie schon vor der Einigung über den Eigentumsübergang war. In Betracht kommt aber eine Übereignung nach §§ 929, 931 durch Einigung und – als Übergabeersatz – einverständliche Abtretung des auf die Sache gerichteten Herausgabeanspruchs, §§ 398, 413, der sich aus dem namens des E mit H geschlossenen Werkvertrag ergab. Die Abtretung des Herausgabeanspruchs überträgt gemäß § 870 den mittelbaren Besitz; es ist also folgerichtig, wenn das Gesetz angesichts der grundsätzlichen Gleichbewertung von unmittelbarem und mittelbarem Besitz diese Übertragung des mittelbaren Besitzes der Übergabe des unmittelbaren Besitzes gleichstellt. Ein wesentlicher Unterschied zwischen §§ 929 und 931 ergibt sich aber daraus, dass die Übergabe iSd § 929 den Besitz in nach außen erkennbarer Weise verändert, während die Abtretung des Herausgabeanspruchs in der schlichten Einigung zwischen Veräußerer und Erwerber besteht (§ 398), also Dritten nicht erkennbar ist. Sogar dem unmittelbaren Besitzer – dem Schuldner des abzutretenden Herausgabeanspruchs – braucht die Abtretung nicht mitgeteilt zu werden, was der allgemeinen Regelung der Zession entspricht[42]. Während also § 929 eine „offenkundige“ Übertragung bedeutet, verzichten §§ 930, 931 auf jede Offenlegung. Für die Übergabe nach § 931 muss der Anspruch bestehen. Einredefreiheit ist nicht erforderlich; das ist wichtig, da dem Besitzer gem. § 986 Abs. 2 alle Einreden gegen den Erwerber erhalten bleiben. Abtretung und dingliche Einigung sind zwei selbstständige Teile der Übereignung. Hat der Veräußerer keinen mittelbaren Besitz, so kann er einen bloßen Herausgabeanspruch aus § 985, den er haben mag, nicht abtreten, da dieser vom Eigentum nicht getrennt werden kann; ein Bereicherungsanspruch würde aber für die Übereignung nach § 931 genügen[43].

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Im Fall 7 besteht ein Besitzmittlungsverhältnis zwischen E und H, aus dem E ein Herausgabeanspruch zustand. Dass H zumindest aus § 273 (wohl auch wegen seines Unternehmerpfandrechts nach § 647) ein Zurückbehaltungsrecht wegen seines Werklohns hatte, steht nicht entgegen. Diesen Herausgabeanspruch konnte E an F abtreten, selbst ohne den H zu verständigen (§ 398). Jedenfalls liegt aber in der Mitteilung an H vom Verkauf an F die schlüssige Abtretung, sodass in diesem Augenblick Eigentum übergegangen ist.

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