Читать книгу Abusividad y transparencia en la contratación predispuesta con consumidores y, también, con autónomos y empresarios (Pymes) - Inmaculada Sánchez Ruiz de Valdivia - Страница 15

Una de las cuestiones que mayores quebraderos de cabeza está ocasionando, recientemente, a la Sala Primera del Tribunal Supremo es dar respuesta a si el fiador o el avalista de una sociedad (de una mercantil, de un profesional) puede ser considerado consumidor o no. De su respuesta depende el hecho de que puedan acogerse al control de clausulas abusivas contenidos en el TRLGU, al control de transparencia creado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y al control de contenido previsto en el art. 8 LGDCU.

Hasta que entrase en vigor de la LCCI de 2019 esta importante cuestión no estaba resuelta por el legislador lo que dio pie a una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y del TJUE a tomar postura sobre dicha cuestión. Y es que, calificar a los fiadores o avalistas de un profesional como consumidores o no, es una cuestión fundamental porque de su calificación depende que les resulte o no de aplicación los controles de transparencia y abusividad. Controles que no son procedentes en el caso de que sean no consumidores/empresarios. Como pronto vamos a tener ocasión de comprobar, a juicio del TJUE y del TS el prestatario puede no ser consumidor y el fiador sí, si se dan las condiciones expuestas en los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) (fundamentalmente, en la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14, Costea; ATJUE de 19 de noviembre de 2015, asunto C-74/15, Tarcau; ATJUE de 14 de septiembre de 2016, asunto C-534/15, Dumitras; y ATJUE de 27 de abril de 2017, asunto C-535/16, Bachman) y en la jurisprudencia nacional el Tribunal Supremo lleva años (re)definiendo el concepto de consumidor o no respecto al fiador de una sociedad a partir de las demandas interpuestas por los fiadores de una mercantil o un profesional. Si tuviera que resaltar, de entre las citadas sentencias, las que han abordado con mayor exahustividad este tema, citaría la STS 314/2018, de 28 de mayo18 (por ser una de las primeras), la STS 599/2020, de 12 de noviembre (RJ 2020, 3631)19 (por la claridad de la doctrina jurisprudencial que en ella se sienta), y la STS 213/2021, de 19 de abril (RJ 2021, 1823)20 (por ser una de las mas recientes). A estas tres dictadas por el mismo magistrado ponente proceder a referirme, de manera mas desarrollada, aunque nos consta que hay muchas mas (entre otras, las SSTS 594/2017, de 7 de noviembre; 314/2018, de 28 de mayo; 414/2018, de 3 de julio; 203/2020 y 204/2020, ambas de 28 de mayo; y 599/2020, de 12 de noviembre) y las que, en breve, dictará.

Comenzaré por la más reciente, para, a continuación, pasar a analizar los antecedes históricos en la jurisprudencia del TJUE, del TS y de las AAPP.

Recientemente, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha dictado la STS 213/2021, de 19 de abril (RJ 2021, 1823)21, en la que, lamentablemente, no queda resuelta, definitivamente esta cuestión. En dicha sentencia el TS que el control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula. En este caso, la sentencia recurrida considera probado que la cláusula fue negociada por las partes durante un periodo de dos meses, que la prestataria consultó la operación con otras entidades y que las condiciones del préstamo se le entregaron con diez días de antelación. Y concluye que los demandantes [los tres, no solo la prestataria] “conocieron o pudieron conocer, empleando una mínima diligencia, el coste económico de la operación”. Con tales hechos probados, indiscutibles en el recurso de casación, concluye el Tribunal Supremo que la cláusula litigiosa sí superó el control de transparencia, por lo que no se infringieron los preceptos legales indicados, ni la jurisprudencia del TS. Y para que los fiadores consumidores pudieran beneficiarse de la inoponibilidad de la cláusula abusiva frente a ellos, sería condición necesaria que la cláusula discutida hubiera sido calificada como tal. Lo que no ha sucedido.

En dicha sentencia el Tribunal Supremo advierte que la prestataria no puede resultar consumidora, conforme al art. 3 TRLCU, porque el préstamo tuvo una finalidad profesional, en cuanto que lo solicitó para financiar la compra de unas participaciones de una cooperativa que le permitieran el desempeño de su profesión, siempre atendiendo a la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras. “Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido […] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional”. Además, la Sentencia reitera que los controles de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Las clausulas deben estar redactadas de forma clara, comprensible y que el adherente tenga conocimiento de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever las consecuencias económicas de las mismas, esto sucede cuando se negocia dicha cláusula con la entidad y además se consultan otras entidades, habiéndose entregado la información con antelación. “El control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula. Tanto la jurisprudencia nacional como la comunitaria han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar”.

En este caso, la sentencia recurrida considera probado que la cláusula fue negociada por las partes durante un periodo de dos meses, que la prestataria consultó la operación con otras entidades y que las condiciones del préstamo se le entregaron con diez días de antelación. Y concluye que los demandantes [los tres, no solo la prestataria] “conocieron o pudieron conocer, empleando una mínima diligencia, el coste económico de la operación” Con tales hechos probados, inamovibles en casación, solo puede concluirse que la cláusula litigiosa sí superó el control de transparencia, por lo que no se han infringido los preceptos legales indicados, ni la jurisprudencia de esta sala. Y para que los fiadores consumidores pudieran beneficiarse de la inoponibilidad de la cláusula abusiva frente a ellos, sería condición necesaria que la cláusula discutida hubiera sido calificada como tal. Lo que no ha sucedido. De dicha doctrina jurisprudencial que no podrá ser calificado consumidor cuando: a) el fiador es administrador o gerente de la persona jurídica deudora principal porque tiene vinculación funcional con dicha persona jurídica y, por tanto, con la operación financiera, b) cuando tiene una participación significativa en la sociedad deudora, también tiene vinculación funcional, c) cuando es cónyuge en régimen de gananciales del deudor principal, porque responde de las deudas comunes y puede que participe de los beneficios de la sociedad en forma de dividendos, lo que supone vinculación funcional con la sociedad. De lo dicho se deduce que sólo cuando el fiador personal no tiene cargo en la sociedad, ni una participación significativa en la empresa, se le puede considerar consumidor y aplicarle los límites de cláusulas abusivas del TRLGDCU.

En mi opinión, la sentencia no resulta de todo clarificador porque si la cláusula fue negociada no procede ni alegar ni explicar nada sobre el control de transparencia porque hasta lo que siempre había dicho el propio Tribunal Supremo la transparencia es información y resulta imprescindible en tanto en cuanto la cláusula es predispuesta; lo que no sucedió en esta sentencia. En esta sentencia se advierte que la cláusula fue negociada. Que se hubo oportunidad de comprar con otras entidades, que se le entregaran las condiciones del préstamo con diez días de antelación). Sin embargo, en lo que no entra al fondo del asunto el Tribunal Supremo, en esta ocasión, es si la fiadora se llegó a enterar del “verdadero coste jurídico y económico de la cláusula”, que es de lo que en principio se trataba. Aclarar si en calidad de consumidora tenía o no derecho a recibir la información precontractual suficiente para que la cláusula suelo no fuera transparente y, por tanto, no abusiva.