Читать книгу Abusividad y transparencia en la contratación predispuesta con consumidores y, también, con autónomos y empresarios (Pymes) - Inmaculada Sánchez Ruiz de Valdivia - Страница 5

Si algo de bueno está teniendo la crisis económica, financiera, jurídica, política y social fruto de la crisis económica y de la lamentable situación de pandemia del COVID-19 que está arrasando el siglo XXI, es la oportunidad de que los operadores jurídicos, académicos, jueces, magistrados, abogados, asociaciones de consumidores y usuarios, notarios, registradores de la propiedad, y políticos tomen conciencia y se sensibilicen con el drama de exclusión social y la situación de vulnerabilidad que están viviendo y padeciendo no sólo miles de consumidores sino, también, de empresas. Un drama que viven a diario miles de familias, de consumidores, de autónomos, de Pymes.

A fecha de 1 de enero de 2020, y según el Directorio Central de Empresas (DIRCE), en España nuestro tejido empresarial está conformado en el 99.9% por Pymes. Tan sólo el 0.01% lo conforman grandes empresas. El resto del tejido empresarial está conformado por empresas con menos de 250 asalariados1 y por autónomos. Estas empresas son las que contratan a miles de consumidores y usuarios y que gracias a ellas tiene asegurados sus sueldos y salarios. Ofrecerles, pues, una respuesta satisfactoria a los autónomos y Pymes atajando, en parte, la abusividad padecida en la contratación predispuesta no sólo es de justicia sino que, de paso, es preocuparse por un tejido empresarial de cuya estabilidad depende, al fin y al cabo, millones de consumidores y usuarios. El hecho de que el Tribunal Supremo esté dispuesto a darle la razón a trabajadores autónomos y Pymes que reclaman expulsar de sus contratos las cláusulas suelo es, sin lugar a duda, una magnífica noticia para nuestro tejido empresarial conformado en España un 99.9% por Pymes. Un porcentaje, que representa algo más del 61% del Valor Añadido Bruto (VAB) y el 66% del empleo empresarial total y que está por encima de países como Reino Unido (98%), Alemania (46%), Francia (41%) o Italia (22%) –países que, a diferencia de España, disponen de una regulan legal moderna sobre el control de trasparencia, el principio de buena fe contractual y el control de contenido–.

Felizmente, por fin, el Tribunal Supremo (hace apenas un año, en 2019) parece dispuesto a (pre)ocuparse por atajar, también, por la abusividad padecida por los autónomos y Pymes. También parece convencido de la necesidad de realizar el oportuno deslinde entre los controles de incorporación (recurso estrella para los profesionales atajen la abusividad padecida en la contratación predispuesta) y el control de transparencia (recurso estrella para que los adherentes-consumidores atajen la abusividad padecida en la contratación predispuesta). Dispuesta, la Sala Primera, a marcar con sutileza el necesario deslinde entre los controles de incorporación, transparencia y abusividad para huir de las trabas que comporta la inaplicación de dicho control en la contratación predispuesta entre empresarios (B2B) me parece que es una magnífica noticia comprobar que la Sala Primera del Tribunal Supremo, después del peregrinaje y de los obstáculos a los que se habían enfrentado algunos autónomos y Pymes, esté dispuesta a darles la razón y expulsar la cláusula suelo en contratos de préstamo concertados por autónomos y empresarios (Pymes).

Llevaba mucho tiempo esperando un gesto por parte del Tribunal Supremo en este sentido. En concreto, llevaba reclamándolo desde 20132: año en el que el Pleno de la Sala Primera dictó la primera sentencia plenaria y de manera pionera decidió inventar el control de transparencia material para, a continuación, a inaplicarlo a los empresarios. Año en el que denuncié, también, el drama social y el problema legal que en materia de desahucios y fruto de la crisis económica estaban viviendo no sólo los consumidores, sino también, a empresarios (autónomos y Pymes). En aquel momento estaba (y sigo estándolo) convencida de que, también, los empresarios –aun siendo no consumidores (particularmente los autónomos y Pymes)– merecen una segunda oportunidad y merecen, también, la oportunidad de demostrar que el abuso padecido al contratar merece una respuesta judicial, en tanto en cuanto la ley resulta insuficiente y deficiente (lo que me llevó a dirigir el II Congreso sobre el particular). A la vista de los acontecimientos y de las decisiones del Tribunal Supremo y de parte de la doctrina advertí la necesidad de (re)pensar la contratación predispuesta entre empresarios (B2B)3 consciente del abuso que, también ellos, habían padecido y de la falta de respuesta judicial y legal.

Siempre había pensado que la misma o idéntica sensación de engaño que tuvieron en su día los consumidores con la cláusula suelo, la cláusula de gastos, la cláusula de vencimiento anticipado y la cláusula de IRPH, acuerdos novatorios y multidivisas la han tenido los autónomos y empresarios. Aunque al Tribunal Supremo aún han llegado, por el momento, sólo reclamaciones de empresarios pidiendo que sea declarada la nulidad de la cláusula suelo, lo cierto es que, en la jurisprudencia menor también se está reclamación la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado (tal y como se pone de manifiesto en las sentencia favorable a los empresarios dictada por la SAP Barcelona, Sección 13.ª, de 26 de febrero de 2021 [RJ AAP B 948/2021]), o discutiendo el carácter profesional o de consumo de los contratos con doble finalidad (tal y como se pone de manifiesto en las sentencias favorables a los empresarios dictadas por la SAP de Pontevedra, Sección 1.ª, de 31 de marzo de 2016 [RJ SAP PO 493/2016]4 y la SAP Las Palmas de Mallorca, Sección 5.ª, de 14 de enero de 2021 [SAP IB 23/2021]5). Y es que, en mi opinión, el mismo abuso o mala fe con la que, a veces, han actuado las entidades financieras, en calidad de predisponentes de la contratación seriada han actuado frente a consumidores, autónomos y empresarios. Siempre he defendido que el control de transparencia creado e incorporado a nuestro ordenamiento jurídico por vía judicial, debe ser analizado con criterios objetivos que lleven a valorar al juez (de oficio, en el caso de un adherente-consumidor) y a instancia de parte (en el caso de un adherente-empresarios, si es que se le hubiera dado (que no) la oportunidad de reclamar este cauce judicial) para que valore si el predisponente/la entidad/el prestamista facilitó toda la información precontractual y contractual necesaria de cara a que la contratación resulte transparente no sólo en el conocimiento/transparencia formal/incorporación (que es lo único que se les ha reconocido a los autónomos y Pymes) sino en el entendimiento/la comprensión/transparencia material a cera de la carga y coste económico y jurídico que comporta el contrato. También he defendido en 2016, porque así lo he creído, que el control de transparencia se había vuelto en 2016 más opaco que nunca porque por decisión judicial plenaria y con apoyo en nuestra insuficiente y deficiente legislación de Condiciones Generales de la Contratación se estaba condenando a los autónomos y empresarios a remedios pensados para la contratación por negociación vedándoles aquellos otros previstos para la contratación predispuesta. Un sin sentido lo diga quien lo diga, incluso el legislador.

Tras advertir el alarmante trato desigual entre consumidores y empresarios, amparado en el hecho de que no son consumidores (injustificado)6 y convencida de las potenciales que ofrecía el control de incorporación (el único que se les reconocía) y la potencialidad que presentan de cara, también, a la contratación inmobiliario transfronteriza7, asumí, en 2017, el encargo de la Junta directiva de la Asociación de Profesores de Derecho Civil8 para formar parte del grupo de trabajo sobre “Vivienda e Hipoteca”. Gracias a este encargo, tuve la ocasión de continuar con la reflexión (iniciada cuatro años antes) lo que me permitió plantear y tratar de dar respuesta a algunos de los interrogantes que, entonces, sugerían los controles de incorporación/”conocimiento”, transparencia/”comprensión” y contenido/”abusividad” en los contratos celebrados no solo por consumidores sino, también, por los no consumidores: es decir, por empresarios (autónomos y Pymes, autónomos, microempresas). Desde que el pasado 15 de julio de 2018 diera por cerrado, por el momento, dicho estudio que a través de la APDC se facilitó a todos los miembros de la que la conforman, hasta el día de hoy, en que después de casi tres años de intenso trabajo vuelvo a dar por cerrado para concluir, posicionarme y congratularme del paso que la LCCI de 2019 preocupada por extender su protección a los autónomos (que no al resto de empresarios, fundamentalmente han quedado fuera Pymes) y el feliz paso que ha dado la Sala Primea del Tribunal Supremo en favor de declarar la nulidad de la cláusula suelo en préstamos hipotecarios concertados entre empresarios.

También el legislador mostró tímidamente, el pasado año, cierta sensibilidad por una parte de nuestro tejido empresarial: los autónomos. En efecto, hace apenas un año, la LCCI nos sorprendía, felizmente, extendiendo su ámbito legal de ampliación, también, a los autónomos pero no a las Pymes. El paso legal dado no cubría todas mis expectativas pero no dejaba de reconocer el acierto del legislador de ir más allá de la Directiva Europea de 2014. Y cuando, felizmente daba la bienvenida a esa sensibilidad legislativas detrás de la cual esperaba que el legislador elevara a rango legal el control de transparencia extendiendo su aplicación a toda la contratación predispuesta y, también, a los empresarios; no sólo no llegó ese cambio legislativo sino que, hace apenas un año, mi preocupación, como la de muchos, se centró, también, en el impacto que la crisis económica está provocando en las Pymes y autónomos fruto de la pandemia del COVID-199. Una pandemia que está condenando, lamentablemente, a miles de consumidores, que ya disponen de un Real Decreto-Ley que atienda a las personas vulnerables desatendiendo, una vez, más a las personas autónomos y pequeñas y medianas empresas condenadas a quiebras millonarias, según ha denunciado la Organización Internacional del Trabajo10. Según ha advertido, recientemente, la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico11, es posible que más del 50% de las pymes no sobrevivan en los próximos meses12. Unos datos que se confirman con el informe elaborado en 2020 por la CEPYME sobre el impacto que la crisis sanitaria está provocando en las Pymes13 lamentablemente no exagera un ápice aún y a pesar de que nuestro legislador sigue insensible a ellos.

Y entre tanto esperaba y reclamaba que a falta de que el legislador actúe (más adelante veremos los intentos fallidos que existen sobre el particular y apuntaré mi deseo de rescatar el de 2017 extendiendo la transparencia a toda la contratación predispuesta, también entre empresarios) el Tribunal Supremo ha asumido, de lege data, su labor de ser complemento del ordenamiento jurídico. Por fin parece haber llegado el momento en que la Sala Primera comienza a mostrarse sensible por atajar, en parte, la abusividad padecida por los autónomos y empresarios hallando las potencialidades que ofrece el que se convertirá a partir de 2019 en el curso estrella de los empresarios: el control de incorporación/control de “cognoscibilidad real”.

Es justo (re)conocer el esfuerzo que está haciendo el Tribunal Supremo ofreciendo, por primera vez respuestas satisfactorias (en muchas ocasiones continúan no siendo, a veces por el error de la fundamentación jurídica esgrimida) a las reclamaciones que por parte de los autónomos y Pymes les están llegando. Por fin, la Sala Primera del Tribunal Supremo parece estar dispuesta a “reparar” y expulsar la cláusula suelo paliando, en cierta medida, los abusos vividos y padecidos en la contratación predispuestas por los empresarios. De hecho, cada día son más las reclamaciones de autónomos y empresarios que siguen llegando hasta el Tribunal Supremo. Como botón de muestra, he traído a este estudio más de una veintena de casos que ya han sido resueltos. Estoy segura que, en breve, llegarán muchísimos más. Es por eso que, creo, es momento a reflexionar acerca de lo sucedido, de la fundamentación jurídica fallidas y de las novedosas líneas jurisprudenciales que se advierten, también, detrás de los casos denegados por el Tribunal supremo. Atentos, pues, los despachos de abogados a estos casos que nos enseñan qué hay que hacer y, lo más importante, cómo no hay que argumentar la defensa de los empresarios.

Esto es, realmente, lo que estaba que sucediera consciente de que para el Tribunal Supremo es doctrina jurisprudencial estable la de inaplicar el control de transparencia material a los empresarios. Era hora ya de que el Supremo en supuestos donde el destino del préstamo hipotecario fuera profesional (para obtener dinero para comprar el local donde montar la farmacia, adquirir la licencia municipal de taxi, o en aquellos casos en los que el autónomo o el empresario hipoteque su vivienda para destinar el dinero a la compra del local donde desarrollar su actividad (farmacia-óptica, zapatería, inmobiliaria, despacho de abogados, etc.); reconociera el derecho del autónomo o la Pyme de expulsar del contrato la cláusula suelo (se solicitarán otras más) por entender que el adherente-no consumidor no conoció ni tuvo oportunidad de conocer la cláusula en cuestión. Y es que, a juicio del Tribunal Supremo, no la conoció porque la cláusula no superó el control de incorporación entendido como un control de “congoscibilidad real”. Y es que, detrás de todas estas sentencias, favorable y desfavorables se pueden encontrar las verdaderas líneas jurisprudenciales detrás de las cuales encontramos la opinión, opción y decisión de los magistrados de la Sala Primera, no siempre unánime pues, como pronto tendremos ocasión de analizar, no está exenta de contradicción. Detrás de todos estos supuestos hallaremos la fundamentación jurídica legal más exitosa y la que está llamada a fracasar; con lo cual, atención los despachos de abogados. Estén atentos a estas novedosas líneas jurisprudenciales. Particularmente habrá que estar atentos a la consolidación y concreción de la tercera línea jurisprudencial: la favorable a los empresarios. Y es que, resulta clave aprender de los éxitos y los fracasos de quienes precedieron en el largo y tedioso camino emprendido con autónomos y empresarios.

Esta novedosa línea jurisprudencial que parece está emergiendo y abanderando la Sala Primera del Tribunal Supremo pone de relieve la sensibilidad del Supremo por nuestro tejido empresarial y, a mi juicio, el broche de oro de mi investigación porque supone un paso firme y decidido en favor de nuestros autónomos y Pymes.