Читать книгу Abusividad y transparencia en la contratación predispuesta con consumidores y, también, con autónomos y empresarios (Pymes) - Inmaculada Sánchez Ruiz de Valdivia - Страница 9

Recientemente se advierte en la doctrina del Tribunal Supremo un claro retroceso o marcha atrás a la hora de determinar qué basta para que las cláusulas no resulten abusivas. Como tendremos ocasión de analizar, según el Tribunal Supremo, (i) Basta con que el predisponente facilite información precontractual con suficiente antelación y se le facilite la oferta vinculante (un mes y medio antes), según algunas sentencias y (ii) Basta con que el predisponente advierta en el consumidor conocimientos o cualidades subjetivas de las que se infiera que ha tenido ocasión de conocer y comprender la carga económica del contrato lo que nos llevará a recordar que la transparencia ha de ser medida con criterio subjetivos (aún y pesar de las contradicciones internas que se advierten en la jurisprudencia). Un claro retroceso que se advierte en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo no sólo sobre cláusula suelo sino, también, sobre el resto de cláusulas que procederé a analizar en las que opta por considerar que la falta de transparencia no siempre comporta abusividad, me hacen pensar que la Sala Primera está proclive a echar el freno a la transparencia en la contratación con consumidores (B2C).

A mi juicio, el Tribunal Supremo recientemente, como pronto podré demostrar, está proclive a que a falta de transparencia de una cláusula suelo siempre conlleve su abusividad directa porque siempre causa objetivamente un desequilibrio en perjuicio del consumidor contrario a la buena fe (regla general: abusividad ponderada). No sucede así, sin embargo, con el resto de cláusulas (gastos, acuerdos novatorios, cláusula de IRPH o multidivisas). La falta de transparencia de los acuerdos novatorios con renuncia de acciones en cláusula suelo no siempre conlleva la declaración de abusividad. La Sala Primera echa el freno a la transparencia de los acuerdos novatorios (regla general: abusividad ponderada). También a la cláusula del IRPH y la cláusula multidivisa. La Sala 1.ª echa el freno a la transparencia. Por último me referiré, también al acuerdo Plenario de la cláusula de gastos así como también a los efectos que produce la declaración de nulidad, por abusividad (fundamentalmente de la cláusula suelo y de gastos) así como también a las cuestiones relativas al plazo de prescripción, dies a quo y costas judiciales a raíz de los recientes pronunciamientos del TJUE y del LTS.

1. Del total de empresas que conforman el tejido empresarial que ascienden a 3.404.428, tan sólo el 0,1% son grandes empresas, según datos emitidos por el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo de la Secretaría General Técnica de la Subdirección General de desarrollo normativo, a marzo de 2021 “Estructura y Dinámica empresarial en España. Datos a 1 de enero de 2020”. Disponibles en la siguiente URL: http://www.ipyme.org/Publicaciones/Estructura-Dinamica-Empresarial-2020.pdf. Resulta curioso comparar, a la luz de los datos que arroja tabla 4, En estas cuatro comunidades, están ubicadas cerca del 62% de las PYME de España. En términos demográficos la tabla 2, muestra que por cada 10.000 habitantes en España hay 1 gran empresa y 717 PYME, de las cuales más de 402 serían PYME sin asalariados y 685 serían microempresas con menos de 10 asalariados. Las comunidades autónomas que superan la media nacional de 717 PYME por cada 10.000 habitantes son Illes Balears (853), Comunidad de Madrid (812), Cataluña (808), Comunitat Valenciana (732), Galicia (731) y La Rioja (709). En cuanto al número de empresas grandes por cada 10.000 habitantes, la Comunidad de Madrid (2,2), Cataluña (1,4), Navarra (1,3) y País Vasco (1,2) son las comunidades que sobrepasan la media nacional de 1 gran empresa por cada 10.000 habitantes. Considerando la distribución de las empresas españolas por sectores de producción (excluida la agricultura y la pesca), el 81,9% ejerce su actividad en el sector servicios (21,3% en el comercio), el 5,7% son empresas industriales y el 12,3% del sector de la construcción.

2. SÁNCHEZ RUIZ DE VALDIVIA, I. (2015). “Crisis económica y Mercado Único hipotecario: transparencia, ineficacia, y segunda oportunidad para consumidores/as y empresarios/as (autónomos, microempresas y PYMES)”, Presente y Futuro del Mercado Hipotecario y Ley de Segunda Oportunidad (Dirs. SÁNCHEZ RUIZ DE VALDIVIA, I. y OLMEDO CARDENETE), Ed.: Thomson Reuters, Aranzadi, S.A., pp. 41-80 y SÁNCHEZ RUIZ DE VALDIVIA, I. (2015). “Mercado Hipotecario y protección al ciudadano: el Presente y futuro del mercado hipotecario”, Revista Colegio Registradores, n.° 72, abril-junio 2015, ed., V época, pp. 52-54.

3. SÁNCHEZ RUIZ DE VALDIVIA, I. (2015). “Hay que repensar el control de transparencia en la contratación, con condiciones generales, entre empresarios/as (autónomos, microempresas y pymes)”, RCDI, núm. 748, marzo-abril, 2015, pp. 681-732.

4. MP: Francisco Javier Menéndez Estébanez.

5. MP: Mateo Lorenzo Ramón Homar.

6. SÁNCHEZ RUIZ DE VALDIVIA, I. (2016). “’Opacidades’ y ‘transparencias’ en el control de transparencia (e ineficacia) en la contratación seriada entre empresarios/as (autónomos/as, microempresas y pymes”, RCDI, núm. 755, mayo-junio, pp. 1357-1538 y “El control de transparencia de la cláusula suelo es inaplicable en la contratación hipotecaria entre empresarios/as o profesionales por ser no consumidores/as”. Comentario a la sentencia núm. 367/2016, de fecha de 3 de junio, Revista Cuaderno Civitas Jurisprudencia Civil, núm. 102/2016.

7. SÁNCHEZ RUIZ DE VALDIVIA, I. (2018). La contratación inmobiliaria transfronteriza, ed., Thomson Reuters Aranzadi, 9788491776673.

8. Me gustaría agradecer a Rodrigo BERCOVITZ-RODRÍGUEZ CANO, Presidente la Asociación de Profesores de Derecho Civil, y a los miembros de la Junta Directiva, la confianza que depositaron en mí para que formase parte del grupo de trabajo sobre “Vivienda e Hipoteca”. La fecha de entrega del trabajo para su publicación en la web de la Asociación de Profesores de Derecho Civil fue del día 15 de julio de 2018. Parte de aquellas reflexiones, actualizadas conforman hoy en buena medida este trabajo de investigación.

9. AAVV (2020), “Pymes y Covid-19: hacia una recuperación sostenible”, editado por la Red Española del Pacto Mundial. Disponible en la siguiente URL: https://www.navarra.es/NR/rdonlyres/9FA85D73-7142-43CD-8FA6-BD7DA7B3E45D/463688/GuiaPymesyCOVID19_haciaunarecuperacionsostenible.pdf.

10. OIT (2020). Observatorio de la OIT: El COVID-19 y el mundo del trabajo. Cuarta edición. https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/@dgreports/@dcomm/documents/briefingnote/wcms_743154.pdf 2. (fecha de consulta: 1 enero 2020).

11. FMI (2020). Confronting the Crisis: Priorities for the Global Economy. https://www.imf.org/en/News/Articles/2020/04/07/sp040920-SMs2020-Curtain-Raiser (fecha de consulta: 2 febrero 2020).

12. CEOE (2020). Estrategia Europea para la Recuperación de la crisis del COVID-19. https://contenidos.ceoe.es/CEOE/var/pool/pdf/publications_docs-file-794-estrategia-espana-para-larecuperacion-de-la-crisis-del-covid-19.pdf 4. (fecha de consulta: 22 febrero 2020).

13. CEPYME (2020) Barómetro Pymes. https://www.cepyme.es/wp-content/uploads/2020/03/BAROMETRO-PYMES-2020–CEPYME-V2-2020-03-25-23_59_55.pdf 7 (fecha de consulta: 3 de febrero de 2020).

14. MP: Francisco Javier Orduña Moreno.

15. MP: Pedro José Torres Vela.

16. MP: Pedro José Torres Vela.

17. MP: Pedro José Torres Vela.

18. MP: Pedro José Torres Vela.

19. MP: Pedro José Torres Vela.

20. La Sala Primera del Tribunal Constitucional, compuesta por don Juan José González Rivas, Presidente, don Andrés Ollero Tasara, don Santiago Martínez-Vares García, don Alfredo Montoya Melgar, don Cándido Conde-Pumpido Tourón y doña María Luisa Balaguer Callejón, Magistrados.

21. MP: Pedro José Torres Vela.

22. MP: Pedro José Torres Vela.

23. MP: Pedro José Torres Vela.

24. MP: Pedro José Torres Vela.

25. MP: Pedro José Vela Torres.

26. MP: Pedro José Torres Vela.

27. MP: Pedro José Torres Vela.

28. MP: Pedro José Vela Torres.

29. MP: Pedro José Torres Vela.

30. Pedro José Vela Torres. Voto particular: Francisco Javier Orduña Moreno (el control de transparencia debe extenderse a B2B).

31. MP: Pedro José Torres Vela.

32. MP: Pedro José Vela Torres.

33. MP. Pedro José Vela Torres. En el FD Quinto, apartado 2.° advierte la Sala 1.ª que “En la demanda únicamente se ejercitó una acción de nulidad por falta de transparencia, pese a lo cual, la Audiencia declara la nulidad de la cláusula por contravención de la buena fe contractual, con invocación de los arts. 1256 y 1258 CC y 57 CCom. Al margen de los problemas de incongruencia, por alteración de la causa petendi, que ello pueda conllevar, que no podemos tratar por no haber sido denunciados en el recurso extraordinario por infracción procesal, como en la demanda no se hizo mención a la nulidad por esta causa, no se argumentó al respecto, ni se formuló prueba al efecto, no hay base para decidir sobre el particular”.

34. MP: Juan María Diaz Fraile.

35. MP: Juan María Díaz Fraile.

36. MP: Pedro José Vela Torres

37. MP: Pedro José Vela Torres.

38. MP: Pedro José Vela Torres.

39. MP: Pedro José Torres Vela.

40. MP: Pedro José Torres Vela. El control de incorporación de las condiciones generales de la contratación. Es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación, aunque el adherente no tenga la condición de consumidor. Es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal. Solamente no superarían el control de inclusión cuando se considere probado que el adherente no pudo tener conocimiento de su existencia (porque no se incluyó en la escritura pública, sino en un documento privado anexo que no se le entregó, o porque el notario no leyó la escritura). El carácter profesional de la intervención en los contratos. Inaplicabilidad del estatuto propio de los consumidores. Solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido, para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

41. MP: Pedro José Torres Vela.

42. MP: Pedro José Torres Vela.

43. MP: Rafael Sarazá Jimena.

44. MP: Pedro José Vela Torres.

45. MP: Ignacio Sancho Gallardo. En esta sentencia el Tribunal Supremo reitera la doctrina jurisprudencial según la cual los controles de transparencia no se agotan en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Las cláusulas deben estar redactadas de forma clara, comprensible y que el adherente tenga conocimiento de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever las consecuencias económicas de las mismas, esto sucede cuando se negocia dicha cláusula con la entidad y además se consultan otras entidades, habiéndose entregado la información con antelación. Además, advierte el Tribunal Supremo que la prestataria no puede resultar consumidora, conforme al art. 3 TRLCU, porque el préstamo tuvo una finalidad profesional, en cuanto que lo solicitó para financiar la compra de unas participaciones de una cooperativa que le permitieran el desempeño de su profesión., siempre atendiendo a la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras. Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido […] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

46. MP: Pedro José Torres Vela.

47. MP: Pedro José Torres Vela.

48. MP: Pedro José Torres Vela.

49. MP: Juan María Díaz Fraile.

50. MP: Pedro José Vela Torres. El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda. A su juicio el contrato era de carácter empresarial y la mujer no tenía la cualidad legal de consumidora. Sin embargo la Audiencia Provincial (AP Álava, sentencia 326/2016, de 1 de septiembre) estima el recurso de la prestataria y considera que sí era consumidora, y ello porque el préstamo tenía un objeto diferente al ejercicio profesional que realizaba, y esto hacía que no se perdiera su carácter de consumo. Además, no constaba que hubiera obtenido licencias administrativas para la actividad de hostelería, que era el objetivo para el que se había pedido el préstamo, ni estaba dada de alta en la licencia fiscal de esa actividad. Así, y efectuando el correspondiente control de transparencia de las cláusulas controvertidas y anula varias de ellas. La entidad financiera interpone entonces el correspondiente recurso de casación ante el Tribunal Supremo que ganó porque para el Tribunal Supremo la adherente-no es consumidora.

51. MP: Pedro José Torres Vela.

52. MP: María Ángeles Parra Lucán.

53. MP: Francisco Arroyo Fiestas.

54. MP: Francisco Javier Menéndez Estebanez.

55. MP: Mateo Lorenzo Ramón Homar.

56. MP: Cristina Mir Ruza.

57. MP: Ramón Romero Navarro.

58. MP: María Jesús Gracia Muñoz.

59. MP: Antonio José Martínez Cedan.

60. MP: Agustín Vigo Morancho.

61. SÁNCHEZ RUIZ DE VALDIVIA, I. (2014). “Alternativas ante el drama social y el problema legal que plantean los desahucios y las ejecuciones hipotecarias en los consumidores. También en las empresas (PYMES, emprendedores y trabajadores autónomos)”, Desahucios y ejecuciones hipotecarias: Un drama social y un problema legal (Dirs. SÁNCHEZ RUIZ DE VALDIVIA, I. y OLMEDO CARDENETE (Dir.), Ed.: Tirant lo Blanch, Valencia, pp. 57-79; “El Observatorio Europeo del Mercado Hipotecario”, REDES, núm. 4, pp. 212-239 y, SÁNCHEZ RUIZ DE VALDIVIA, I. y OLMEDO CARDENETE, M. (2014). Desahucios y Ejecuciones Hipotecarias: un drama social y un problema legal, ed., Tirant lo Blanch, Valencia. ISBN: 978-84-694-0195-8.

62. SÁNCHEZ RUIZ DE VALDIVIA, I. (2015). “Hay que repensar…”, cit., pp. 681 y ss.

63. SÁNCHEZ RUIZ DE VALDIVIA, I. y OLMEDO CARDENETE, M. (2015). Presente… cit., pp. 80 y ss.

64. Dirigidos y celebrados en nuestra Facultad de Derecho de la Universidad de Granada: (1) en 2013, “I Congreso Nacional sobre Desahucios y Ejecuciones Hipotecarias”, un drama social y un problema legal organizado los días 18, 19 y 20 de mayo de 2013, (2) en 2015, “II Congreso Nacional sobre Mercado Hipotecario y Segunda Oportunidad para consumidores/as y empresarios/as”, celebrado los días 8, 9 y 10 de abril de 2015 y, (3) em 2017, “IIII Congreso Nacional (Primero de carácter Internacional) sobre contratación inmobiliaria transfronteriza, celebrado los días 4 y 5 de mayo de 2017”. Para mas información sobre el programa científico de dichos congresos y los resultados científico-académicos de los mismos, puede consultarse la siguiente URL: https://cdrugr.com/congresos/ (fecha de consulta, 5 de marzo de 2021).

65. SÁNCHEZ RUIZ DE VALDIVIA, I. (2016). “’Opacidades’ y ‘transparencias’ en el control de transparencia (e ineficacia) en la contratación seriada entre empresarios/as (autónomos/as, microempresas y pymes”, RCDI, núm. 755, mayo-junio, 2016, pp. 281-314; “El control de transparencia de la cláusula suelo es inaplicable en la contratación hipotecaria entre empresarios/as o profesionales por ser no consumidores/as. Comentario a la sentencia núm. 367/2016, de fecha de 3 de junio, Revista Cuaderno Civitas Jurisprudencia Civil, núm. 102/2016; “Retroactividad, Transparencia y abusividad en la contratación hipotecaria (también entre empresarios/as). Novedades del Pleno del Tribunal Supremo y del Abogado General del TJUE sobre el particular”, Revista Aranzadi Civil-Mercantil, núm. 8/2016 y, “Comentario a la STS (Pleno) núm. 354/3016, de 3 junio de 2016 (JUR 2016, 126397)”; “Préstamo hipotecario destinado para la adquisición de una vivida habitual y posterior ampliación para otros usos. Aplicación protectora de consumidores. Los intereses remuneratorios que superen en dos puntos porcentuales a los remuneratorios también serán abusivos en los préstamos hipotecarios con consumidores, correspondiendo al predisponente demostrar que el adherente no es consumidor/a cuando el préstamo hipotecario se amplíe a otros usos distintos del de adquirir una vivienda habitual”. Revista Cuaderno Civitas Jurisprudencia Civil, núm. 102/2016.

66. SÁNCHEZ RUIZ DE VALDIVIA, I. (2016). “El control de transparencia…”, cit., pp. 281 y ss. Una tesis a la que no dudaron a sumarse, en la doctrina, SERRANO NICOLÁS, A. y SÁNCHEZ GARCÍA, J. (2016). “Una imprescindible revisión de la doctrina del TS sobre los controles de incorporación y transparencia en la contratación seriada con condiciones generales”, Revista de Derecho vLex, núm. 143. Disponible en la URL: http://vlex.com/vid/imprescindible-revision-pymes-doctrina-632310529.

67. SÁNCHEZ RUIZ DE VALDIVIA, I. (2017). “Los controles de ‘transparencia’…”, cit., pp. 167 y ss.

68. SÁNCHEZ RUIZ DE VALDIVIA, I. (2018). La Contratación Inmobiliaria e Hipotecaria Transfronteriza (Análisis económico, financiero, notarial, registral, judicial, fiscal, penal y prevención del blanqueo de capitales), ed. Thomson Reuters Aranzadi, S.A., Madrid. ISBN: 978-84-9177-665-9; “Los controles de transparencia y contenido (abusividad) en la contratación entre empresarios/a y la condición de consumidor/a o empresarios/a en los contratos con doble (o simple) finalidad”, Derecho Privado, Responsabilidad y Consumo (Dir. PÉREZ-SERRABONA GONZÁLEZ, J.), 1.ª ed., Aranzadi.

69. SÁNCHEZ RUIZ DE VALDIVIA, I. (2017). “Los controles de ‘transparencia’ y ‘contenido’ en los contratos celebrados entre empresarios/as (autónomos, microempresas y Pymes): una quimera cada día más cerca de la realidad”. Comentario a la STS, Sala 1.ª (Pleno), de 30 de enero de 2017, Revista Cuaderno Civitas Jurisprudencia Civil, núm. 105/2017).

70. Tal y como reconoció en la doctrina CARRASCO PERERA, A. (2017). “De nuevo entre el control de transparencia y el control de contenido en los contratos celebrados por no consumidores”, Revista CESCO, 24 de febrero de 2017, p. 2 y ss. Disponible en al URL: http://blog.uclm.es/cesco/files/2017/03/De-nuevo-sobre-el-control-de-transparencia.pdf. A favor, también, de atajar la abusividad entre empresarios/as: BARRAL VIÑALS, I. (2015). “¿Abusivas por falta de transparencia (bancaria)?: el control de incorporación y las cláusulas suelo en préstamos hipotecario”, RDP, ISSN 0034-7922, Año n.° 99, Mes 3-4, 2015, pp. 25-70. Recientemente y de la misma autora, Los contratos de crédito inmobiliario: control de transparencia vs control de abusividad, ed., Thomos Reuters Aranzadi, 2020. Navarra. ISBN: 978-84-1345-068-1; CÁMARA LAPUENTE, S. (2016): “Control de cláusulas predispuestas en contratos entre empresas”, Almacén de derecho, Junio 27, 2016. Disponible en la siguiente URL: http://almacendederecho.org/control-clausulas-predispuestas-contratos-empresarios/ 80.

71. MIQUEL GONZÁLEZ, J. M.ª (2002). Comentarios a la Ley sobre condiciones generales de la contratación, ad art, 8, (Dir. Aurelio Méndez Méndez y Luis Díez Picazo y Ponce de León), ed., Civitas, S.L., Madrid, pp. 56 y ss, opinión a la que se sumó, en su día, PERTIÑEZ VILCHEZ, F. (2004). Las cláusulas abusivas por un defecto de transparencia, ed., Thomson Reuters Aranzadi, S.A., p. 102.

72. ALBIEZ DOHRMANN, K. J. (2018), “La protección de los empresarios en la Propuesta de Ley. Una solución a medias”, Revista Lex Mercatoria, n.° 8, pp. 1 y ss.

73. MIQUEL GONZÁLEZ, J. M.ª (2002). “Comentarios…”, cit., pp. 56 y ss.

74. MP: Juan María Díaz Fraile.

75. MP: Juan María Diaz Fraile.

76. MP: José María Díaz Fraile.