Читать книгу Abusividad y transparencia en la contratación predispuesta con consumidores y, también, con autónomos y empresarios (Pymes) - Inmaculada Sánchez Ruiz de Valdivia - Страница 8

A partir de una sentencia pionera que el Tribunal Supremo dictó en 2019 (sentencias que para mi sorpresa han pasado totalmente desapercibidas no sólo por los medios de comunicación sino por gran parte de la doctrina) comenzó una línea jurisprudencial refrendada por otra sentencia posterior ese mismo año (2019) y por dos más en 2020. Hubo otra anterior, en 2018 pero aludía a la cuestión relativa a si en el momento de la subrogación el predisponente está obligado o no a informar al adherente, en esta hipótesis se trataba de un empresario y concluyo que sí por lo que incumplida dicha obligación se estimó la pretensión del empresario y declaró la nulidad de la cláusula suelo. Lo mismo ha sucedido, recientemente en 2021 (hasta la fecha de cierre de la revisión de pruebas de este trabajo de investigación) pero de esta cuestión, más fácil que la anterior (la que nos ocupa y que constituye una verdadera novedad hay revolución: concebir o no dentro del control de incorporación la normativa sectorial bancaria) está por verse qué resuelven próximamente sentencias y, en su caso, confío que el Pleno zanje, definitivamente la cuestión.

Desde 2013 (fecha de la primera sentencia plenaria sobre falta de transparencia de la cláusula suelo) hasta 2016 (fecha de la primera sentencia sobre contratación entre empresarios) y desde ese año hasta 2019 ha pasado muchos años durante los cuales los adherentes-empresarios que han reclamado y pedido justicia ante el Tribunal Supremo se han enfrentado casi sistemáticamente a recibir sentencias denegatorias porque no estaban claras las vías judiciales y legales en base a las cuales fundamentar jurídicamente hablando su reclamación dirigida a expulsar del contrato las cláusulas predispuestas abusivas. A la vista de la nueva doctrina jurisprudencial sentada por algunas sentencias de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, de lege data, en tanto en cuanto el Pleno de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo no tome postura plenaria sobre el particular y en cuanto el legislador, de lege ferenda, no afronte decididamente elevar a rango legal aclarando las dudas y opacidades que plantea el control de incorporación, el de transparencia y el de contenido en la contratación predispuesta, entre empresarios, a día de hoy las reclamaciones de los profesionales, autónomos y Pymes tendrán que basarse en que: (1) o bien, alegar que se conculca el principio de buena fe contractual (ex art. 1258 CC y 57 CCom) –opción que no nos convence– (2) o bien bien, alegar que la cláusula no supera el control de inclusión o incorporación (ex arts. 5 y 7 LCGC).

Frente a quienes consideran que para zanjar la abusividad padecida por los autónomos y Pymes hay que remitirse a las reglas generales (remedios) contenidas en el art. 1258 CC y 57 CCom71, detrás de cuyos preceptos está el principio de buena fe contractual –tesis que es la que sostiene, en esta sentencia, el Tribunal Supremo, obiter dictum–, con fundamento legal en el régimen general del contrato por negociación, alegando que la entidad financiera ha transgredido el principio de buena fe (ex arts. 1258 CC y 57 CCom)72 abusando de su posición dominante y produciendo un desequilibrio en la posición contractual del adherente, al incluir la cláusula en el contrato de forma sorpresiva para el prestatario sin que este fuera consciente de su inclusión y sin que se imaginase la misma por ser contradictoria con el contrato firmado (préstamo con interés variable) y con la información facilitada, lo que generó en el contratante adherente la expectativa de que firmaba un contrato sometido a las variaciones del tipo de interés de referencia; los hay que creemos que en tanto en cuanto no se eleve a rango legal el principio de transparencia para toda la contratación seriada, nos parece acertado y oportuno que la Sala 1.ª del Tribunal Supremo esté hallado nuevos cauces interpretativos para tratar de expulsar las cláusulas abusivas indagando en la potenciales que ofrece el control de incorporación o inclusión aplicable, sin atisbo de duda, a todo adherente sea o no consumidor; los hay que creemos, que, a la vista de la nueva doctrina jurisprudencial que está emergiendo en la Sala 1.ª lo más oportuno, a fecha de hoy, es alegar que la cláusula no supera el control de inclusión o incorporación (ex arts. 5 y 7 LCGC), porque el contratante no pudo siquiera ser consciente de que el préstamo contenía esta cláusula debido a que no se le dio la suficiente información precontractual, por estar sepultada y no destacada entre el resto del clausulado con el que se contradice y/o porque la citada cláusula no es comprensible desde el punto de vista gramatical por estar redactada de forma poco clara, transparente y llevar a confusión. Y es que, algunas sentencias dictadas en 2019 y en 2020 por la Sala 1.ª del Tribunal Supremo parecen marcar un antes y un después en atajar la abusividad padecida por los no consumidores en la contratación seriada entre empresarios. Estos dos pronunciamientos y los que sigan en esta línea anuncian que la Sala 1.ª del Tribunal Supremo parece estar dispuesta a dar un giro de 180 grados a su propia doctrina jurisprudencial plenaria sobre cláusula suelo, dictada en 2016 y 2017.

A mi juicio, esta opción y decisión de parte de los magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo parece comprensible si tenemos en cuenta el empeño plenario y no plenario de los magistrados de la Sala 1.ª por vedar la contratación predispuesta a los empresarios/as y la inadecuada respuesta legal que respecto al control de contenido les ofrece, también, la LCGC. Y es que, recordemos que prácticamente todos sabíamos y comprendíamos desde hace años ya, que “donde no debe haber control de contenido; mayor debe ser la exigencia del control de inclusión”73. En este sentido, nos parece un acierto que parte de los magistrados de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo parecen estar dispuestos a rescatar y (re)interpretar de manera más exigente que nunca el control de incorporación aplicable no sólo a los consumidores sino, también, a los empresarios (B2B). Consciente de las potencialidades que ofrece en aras a expulsar una determinada cláusula que no haya sido conocida por el adherente, con independencia de que sea o no consumidor, este cauce legal desde principios de 2019 y mediados de 2020 parece estar convirtiéndose en el fundamento jurídico más exitoso con el que recomendar demandar a los empresarios que deseen atajar o paliar, en cierta medida, en abuso padecido en la contratación predispuesta. El acierto de esta nueva doctrina jurisprudencial que está emergiendo en la Sala 1.ª evidencia que los autónomos/as, microempresarios y Pymes: profesionales, en definitiva, que al contratar con cláusulas predispuestas (B2B) no disponen de especiales conocimientos financieros y bancarios por lo que sólo, tras el descenso sufrido por el Euribor a partir de 2009, descubren, tal y como le sucede a los consumidores, que sus hipotecas contienen una cláusula suelo, puesto que su cuota mensual no disminuye pese a hacerlo el tipo de referencia.

Después de muchos dimes y diretes entre los empresarios y el Supremo es cuando el Tribunal Supremo parece lanzar un claro mensaje dirigido, felizmente, a que los adherentes-no consumidores puedan reclamar, con éxito, y expulsar la cláusula (suelo) que no supera el control de incorporación, debiéndosele restituirse las cantidades indebidamente cobradas en tal concepto. Por fin la Sala Primera, parece estar mostrándose sensible a explorar las potencialidades que ofrece el control de incorporación para los empresarios (B2B). Es consciente, probablemente, de su propia doctrina jurisprudencial plenaria según la cual ha decidido inaplicar el control de transparencia material (y abusividad) reservado para los consumidores (B2C) y vedado para los empresarios (B2B) parece estar dispuesta a (re)interpretar de manera más exigente el control de incorporación para garantizar en el adherente, también en el empresario, que tenga la oportunidad real de “conocer” el clausulado predispuesto.

Tras este paso, certero, en aras a lograr el verdadero y real conocimiento por parte del adherente empresario el paso siguiente, creo, sería valorar seriamente la oportunidad de que, también la contratación predispuesta entre empresarios resulte transparente desde el punto de vista no sólo formal sino material. Y es que, por qué razón los jueces han de velar por el conocimiento del clausulado en los consumidores y no en los empresarios. Qué más han de hacer los empresarios, de cuya estabilidad dependen, al fin y al cabo los consumidores, para que también respecto de ellos se les garantice una contratación predispuesta equilibrada y transparente. De ser así, ahorraría la Sala Primera del Tribunal Supremo muchísimo esfuerzo en justificar y deslindar el conocimiento (para los autónomos y empresarios, y, por supuesto para los consumidores) y la comprensión (reservada tan sólo para los que son consumidores). ¿Qué sentido tiene que los autónomos y empresarios no puedan gozar, también, de una contratación predispuesta transparente?

A estas alturas del debate y consciente del empeño de la Sala Primera del Tribunal Supremo de vedar el control de transparencia material a la contratación predispuesta con consumidores; tan sólo espero que se eleve a rango legal la transparencia, rescatando el impulso legislativo fracasado en 2017 y extendiéndola, también, a la contratación predispuesta entre empresarios. En tanto en cuanto esto no sucede, me parece encomiable y necesaria la respuesta que, de lege data, la Sala Primera del Tribunal Supremo tras recientes sentencias está lanzando un claro mensaje a los profesionales y a su abogado si desean recurrir en casación para solicitar la nulidad del clausulad suelo predispuesta. Atentos, pues, los despachos de abogados que pretenden defender a los profesionales porque la fundamentación jurídica más segura en base a la cual reclamar la nulidad del clausulad predispuesto se basa en argumentar y demostrar que el adherente-profesional no dispuso de la suficiente información precontractual y que, por tanto, la cláusula no superó el control de incorporación; razón por la cual, debe ser expulsada del contrato. Hasta el momento, queda meridianamente claro que su pretensión no debe fundamentarse jurídicamente ni en el control de transparencia (que les ha sido vedado, por vía judicial) ni en el principio de buena fe. La fundamentación jurídica más segura se basa en demostrar, insisto, que la cláusula no ha superado el control de incorporación entendido como un control de “cognoscibilidad real”.

Según parece, este mensaje lanzado a los adherentes-empresarios, felizmente, parece estar calando en otros magistrados ponentes del Tribunal Supremo, tal y como lo evidencia el hecho de que en la reciente STS 130/2021, de 9 de marzo74 en virtud de la cual se le da la razón al autónomo por considerar que la cláusula, tal y como quedó probado e la instancia, no superó el control de incorporación. Tras esta afirmación se lanza, por tercera vez, un claro mensaje a los adherentes que deseen reclamar la abusividad de las cláusulas (suelo). Atención, en este sentido, a esta nueva línea jurisprudencial sobre la que tendrán que tomar buena cuenta los despachos de abogados que pretendan defender a los profesionales de cara al futuro. Y es que, el TS recuerda que: “no es correcto afirmar que para la Sala 1.ª del Tribunal Supremo el control de incorporación se supera acreditando únicamente un control meramente gramatical”, añadiendo en el FD Tercero: 1.– No es correcto afirmar, utilizando para ello la cita parcial de alguna sentencia, que la jurisprudencia de esta sala limite el control de incorporación a la comprensibilidad gramatical. Precisamente, bastaría con reiterar la cita de la sentencia 241/2013 que hemos reproducido en el fundamento anterior para ver que no es así. 2.– Como declaramos en la sentencia 314/2018, de 28 de mayo, y hemos reiterado en otras múltiples resoluciones, para que una condición general de la contratación supere el control de incorporación debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato. Es decir, junto al parámetro de la claridad y comprensibilidad, debe concurrir el requisito de la posibilidad de conocimiento, puesto que el control de inclusión es, fundamentalmente, un control de “cognoscibilidad real”. Lo que no es solo una construcción jurisprudencial, sino una exigencia expresa de los arts. 5 y 7 LCGC.

He de confesar, no obstante, que esta doctrina no es pacífica. Existe alguna sentencia, como la STS 23/2020 de 20 de enero de 2020 (2020, 1662)75 que considera que es transparencia lo que en esta nueva línea jurisprudencial se concibe como incorporación. No obstante, el mensaje parece estar calando tímidamente. De hecho, y aunque en algunos fallos posteriores se advierte cierto retroceso o puntualización sin posicionamiento expreso sobre esta importante cuestión, creo que felizmente parece estar calando en otros magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo tal y como se evidencia, recientemente, en la STS 130/2021, de 9 de marzo76 (dictada por uno de los magistrados que venía desestimando, sistemáticamente, las reclamaciones de nulidad de la cláusula suelo acusando de enmascarar la transparencia tras el control de incorporación y de buena fe). Un hecho que evidencia el acierto de esta nueva línea jurisprudencial que el Tribunal Supremo está perfilando y puliendo, tal y como se evidencia en la STS 296/2020, de 12 de junio (en la que tras desestimar la pretensión de la mercantil, obiter dictum, enumera los supuestos en los que no se entendería superado el control de incorporación).