Читать книгу Abusividad y transparencia en la contratación predispuesta con consumidores y, también, con autónomos y empresarios (Pymes) - Inmaculada Sánchez Ruiz de Valdivia - Страница 17

En la jurisprudencia del Tribuna Supremo y en la jurisprudencia menor el debate no está cerrado tal y como se advierte en la STS de 314/2018, de 28 de mayo de 2018 (RJ 2018, 2281)25 y en posteriores sentencias dictadas por la jurisprudencia menor, tal. Como se acredita en la decisión del Pleno de la Sala General de Magistrados del Orden Civil de la Audiencia Provincial de Granada, en el Auto de 23 de Marzo de 2017 en el que se advirtió que: “Esta doctrina determina que, cuando estemos ante un contrato de fianza, interviniendo una persona física que actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional y carece de vínculos funcionales con la sociedad prestataria, como es indiscutido que ocurre en este litigio, no podemos seguir manteniendo la doctrina (mayoritaria entre las Audiencias Provinciales de nuestro país antes de los pronunciamientos mencionados del TJUE) que estimaba que no eran consumidores los fiadores, partiendo de no ostentar tal condición la mercantil prestataria, dado el carácter accesorio de la fianza. Aunque pueda discreparse sobre el alcance de este examen, este es el punto del que debemos partir, al examinar la alegación de la existencia de cláusulas abusivas por parte de la fiadora recurrente, que a diferencia de lo que ocurre con el otro fiador, administrador de la mercantil prestataria, actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional y carece de vínculos funcionales con tal entidad”.

Un año después, el Tribunal Supremo dictó la sentencia 314/2018, de 28 de mayo de 2018 (RJ 2018, 2281)26, en la que se estima el recurso de casación frente a una sentencia que declaró la nulidad de una cláusula suelo porque no superaba el control de incorporación. La cláusula estaba inserta en un préstamo suscrito por una mercantil en el que intervinieron como fiadores solidarios cinco personas físicas, cuatro de ellos tenían cada uno el 25% del capital social, dos eran administradores. En el caso existen dos relaciones jurídicas, préstamo y fianza. En el caso del fiador persona física, se excluye la condición de consumidor cuando aún actuando al margen de su profesión tiene vinculación funcional con la empresa, vinculación que el TJUE relaciona con los conceptos de gerencia y participación significativa. A juicio del Tribunal Supremo, la gerencia implica cualquier modalidad de administración de la sociedad; en la participación significativa en la mercantil, más allá de magnitudes puramente porcentuales, lo determinante será que el socio ostente una preeminencia en la sociedad que influya decisivamente en la toma de decisiones o que tenga interés profesional en la operación garantizada. En el supuesto que analiza, cuatro fiadores desempeñaban su actividad en la empresa y una no era socia ni administradora. En este sentido, concluye, la cláusula es ineficaz respecto de ella.

Poco después de esta sentencia, en la jurisprudencia menor se concluyó que pueden los fiadores de una sociedad alegar cláusulas abusivas. En este sentido, la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 1.ª), sentencia 11 de noviembre de 2019 advierte que: “La aplicación de la doctrina que se deja expuesta al caso de autos conduce a estimar la condición de consumidor del demandante en el supuesto que nos ocupa, con estimación del recurso interpuesto en este punto. Nadie discute que el préstamo hipotecario objeto de litis no es una relación de consumo, porque la prestataria es una sociedad mercantil que per se tiene ánimo de lucro y se concierta en el marco de su actividad empresarial, para obtener financiación para realizar una determinada promoción. Ahora bien, dicho esto, de lo que se trata es de determinar, conforme a la doctrina que se ha dejado expuesta, la condición del demandante, que interviene en dicha operación, en nombre propio, como fiador. Y lo que se evidencia es que no tiene vinculación funcional alguna con la sociedad deudora principal. El demandante no es ni administrador ni socio de esta sociedad, su relación es la de suegro del administrador de la misma, sin que se aprecie ningún vínculo. Y, esto es lo relevante, no la situación subjetiva de la persona, sino su posición en este contrato en concreto. Por ello, es indiferente que el demandante hubiera sido administrador en su día de una sociedad promotora o apoderado de otra, también que esté o no jubilado, pues lo relevante es que en relación con el concreto préstamo que nos ocupa interviene como fiador, sin que concurra vínculo funcional ninguno con la sociedad deudora principal”. Y, en el mismo sentido, la AP de Córdoba, Sección 1.ª, a través de la sentencia 11 de febrero de 2019, advierte que: “De este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón delos vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuó con fines de carácter privado. Así en el caso de autos resulta acreditado a través de la documentación aportada en autos que en efecto el préstamo se concedió a una sociedad mercantil PROMOCIONES S.L., de la que es administrador único el hijo de los apelantes, quienes intervinieron en al operación como hipotecantes y como fiadores, constituyendo la garantía hipotecaria sobre su vivienda habitual y que cuando concertaron la operación estaban jubilados. Igualmente se constata que la finalidad del préstamo fue el desarrollo de la actividad empresarial de la sociedad prestataria. Sin embargo no consta que los apelantes tenga una vinculación funcional o una participación significativa en la sociedad prestataria, así no son administradores ni socios de la misma, ni trabajan en ella, por lo que debe afirmarse que sí ostentan la condición de consumidores, por lo que debe estimarse este motivo de apelación relativo a la posibilidad de analizar la abusividad de las cláusulas insertas en el título ejecutivo”.

En 2020, el Tribunal Supremo dictó la STS 599/2020, de 12 de noviembre (RJ 2020, 3631)27, relativa a una empresa, Comercial Musa Olesa S.L., que suscribió con la entidad financiera (Deutsche Bank S.A.) una póliza para la negociación de documentos y otras operaciones bancarias con un límite de 30.050 €, que fue ampliado en 2004. En la operación intervinieron como fiadores solidarios D. Fabio, Dña. Palmira, Dña. Paula y D. Fidel. Actuaron en calidad de administradores de la compañía y socios al 50%., D. Fabio y Dña. Paula, mientras que Dña. Palmira y D. Fidel eran los cónyuges, respectivamente. El litigio se suscita por la condición de consumidor de la vinculación funcional de los fiadores con el deudor principal, concluyendo el supremo que: a) cuando el fiador es administrador o gerente de la persona jurídica deudora principal no puede tener la condición de consumidor, porque tiene vinculación funcional con dicha persona jurídica y, por tanto, con la operación financiera o crediticia, b) Cuando el fiador tiene una participación significativa en la sociedad deudora, también tiene vinculación funcional y no puede ser consumidor, c) cuando el fiador es cónyuge en régimen de gananciales del deudor principal, tampoco es consumidor, porque responde de las deudas comunes y puede que participe de los beneficios de la sociedad en forma de dividendos, lo que supone vinculación funcional con la sociedad mercantil. Y, d) Cuando el fiador persona física no tiene cargo orgánico o societario alguno que le vincule con la sociedad deudora, no tiene una participación significativa en dicha sociedad, no responde de las deudas de su cónyuge en régimen de separación de bienes y no desempeña actividad profesional relacionada con la operación afianzada, sí puede tener la cualidad legal de consumidor. Habrá que estar, también, a los arts. 6 a 12 CCom regula las relaciones comerciales de empresarios con sus cónyuges a falta de prueba sobre el consentimiento expreso de los cónyuges en separación de bienes para el ejercicio del comercio por sus respectivos cónyuges, no cabe negarles la condición legal de consumidores.

El debate, a cerca de si los fiadores y avalistas, son o no consumidores, lamentablemente, sigue abierto en la jurisprudencia menor dispuesta a mantener posturas contradictorias a favor y en contra de considerarles personas consumidoras y aplicarles, por tanto, los controles de transparencia y abusividad inaplicables a los no consumidores (B2B).

a) A favor de considerar que el fiador es un consumidor y que, por tanto, goza de los controles de transparencia y abusividad cabe destacar (i) la SAP La Coruña, Sección 4.ª, de 2 de febrero de 2021 (RJ SAP C 110/2021), que resolvió un litigio que versa sobre préstamo hipotecario en escritura pública de 30 de marzo de 2011 por importe de 44716,93 euros para la refinanciación de deudas, sin indicar si estas tenían el carácter de deudas personales o profesionales, a pesar de que la entidad bancaria conocía que los actores regentaban un negocio de estética en dicha fecha. El 19 de julio de 2016 las partes litigantes suscribieron un nuevo contrato de préstamo hipotecario por importe de 4184 euros en el que se hizo constar expresamente su finalidad de pagar los impuestos PYMES. (ii) En el mismo sentido, la SAP de Palma de Mallorca, Sección 5.ª, de 14 de enero de 2021 (RJ SAP IB 23/2021), según la cual la doctrina para determinar si una persona puede ser considerada consumidor a los efectos de la Directiva 93/13/CEE y del TRLGCU, en aquellas circunstancias en las que existan indicios de que un contrato persigue una doble finalidad, de tal forma que no resulte claramente que dicho contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el criterio del objeto predominante ofrece una herramienta para determinar, a través de un examen de la globalidad de las circunstancias que rodean al contrato –más allá de un criterio puramente cuantitativo– y de la apreciación de la prueba practicada, la medida en que los propósitos profesionales o no profesionales predominan en relación con un contrato en particular. De manera que, cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba. Prueba que debe de realizarse en base a la apreciación en la escritura del destino de préstamo.

b) En contra de este criterio y en favor de considerar que el fiador es un no consumidor y que, por tanto, no goza del control de transparencia para alegar el carácter abusivo de la cláusula, vid., entre otras, (i) la SAP Barcelona, Sección 1.ª, de 9 de febrero de 2021, (RJ AAP B 461/2021), en la que llega a la conclusión de que el representante, administrador y fiador de la mercantil, una Pyme que se denomina FRAFERANT, S.L., es la misma persona (el Sr. Feliciano) que en calidad de fiador y socio de la mercantil (según queda acreditado), lo cual revela una clara vinculación del recurrente con la deudora. En estos casos, por tanto, no se puede alegar el control de cláusulas abusivas a través del control de transparencia. (ii) La SAP Lleida, Sección 2.ª, de 22 de enero de 2021 (RJ AAP L 4/2021), en la que no anula las cláusulas por abusivas por no considerar que el fiador es un consumidor. En este sentido, se advierte que en supuestos de insuficiencia probatoria sobre la condición de consumidor, la duda sobre tal hecho relevante solo puede perjudicar a la parte gravada con la carga de su prueba y la carga de la prueba corresponde al demandante que sostiene su pretensión de nulidad sobre su condición de consumidor que se convierte en un hecho relevante y se concreta en la finalidad y destino del préstamo, lo que está además en consonancia con el principio de facilidad probatoria que recoge el art 217.7 LEC, pues es el propio prestatario el que se encuentra en mejor situación para probar el destino del dinero objeto del préstamo. (iii) También la SAP Zaragoza, de 4 de diciembre de 2020 (RJ AAP Z 1744/2020), relativa a un préstamo personal de fecha 26-5-2016 por importe de 45.000 euros concedido a un autónomo. Conforme la doctrina jurisprudencial, “Si la parte deudora declara que actúa en el ámbito de su actividad empresarial, comercial. En las condiciones generales apartado 1 consta que se entenderá que la parte deudora ostenta la condición de no consumidor cuando, siendo una persona física, actúa en el ámbito de su actividad empresarial, comercial o profesional. En el anexo al contrato se indica que se formaliza al amparo de un acuerdo de garantías de la iniciativa PYME para incentivar la financiación a autónomos y pequeñas y medianas empresas”.

El debate sigue abierto, por tanto en la jurisprudencia menor. Lamentablemente, el Tribunal Supremo no termina de aclarar definitivamente la cuestión. A la vista del histórico referido en la jurisprudencia europea y nacional (del Tribunal Supremo y las Audiencias Provinciales), es momento, creo, de que el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo zanje, definitivamente, las dudas y contradicciones existentes en la jurisprudencia menor. Dispone de las suficientes mimbres para hacerlo, ofreciendo una respuesta satisfactoria como la que, recientemente ha dado la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, en la que se establece que se ofrece normas de protección de las personas físicas que sean deudores, “fiadores o garantes”, de préstamos que estén garantizados mediante hipoteca u otro derecho real de garantía sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir. En este sentido, el artículo 14 LRCCI, punto 4, establece la obligación de comparecencia y las normas de protección al prestatario, previstas en la presente Ley, se extenderán a toda persona física que “sea fiadora o garante del préstamo”. Por tanto, parece claro que el legislador reconoce que el fiador que actúa fuera de la actividad del deudor principal puede tener la condición de consumidor y beneficiarse de la protección de la transparencia, lo que implica conocer los principales riesgos económicos y jurídicos de su condición de fiador, y saber si su fianza o aval es o no solidario y si se pierde o conserva los beneficios como los de excusión y división; cuestiones que exigen un especial deber de transparencia, a parte de los beneficios que puede conseguir con la nulidad de las cláusulas abusivas que afecten a su contrato de fianza.