ABREVIATURAS
CapÍtulo I Empeñada en empatizar con la abusividad padecida, también, en la contratación predispuesta con autónomos y empresarios (PYMES)
I. La importancia de que el Tribunal Supremo, la doctrina y el legislador se (pre)ocupe por nuestro tejido empresarial Español
II. Cada día son más los autónomos y empresarios que se han animado a recurrir hasta el Tribunal Supremo. ¡Pronto llegarán y se resolverán más recursos!
III. Algunas conclusiones a las que había llegado ya
IV. El acierto que la Sala Primera del Tribunal Supremo está dispuesta a indagar en las potencialidades que ofrece el control de incorporación a favor de los adherentes-empresarios (autónomos y Pymes)
V. La Sala Primera “echa el freno” a la transparencia en la contratación predispuesta con consumidores (B2C) e interpreta más exigentemente el control de incorporación en la contratación predispuesta con empresarios (B2B). Una decisión judicial que acorta las diferencias entre consumidores y empresarios
Capítulo II La importancia de (re)definir los conceptos de consumidor y empresario (autónomo y pymes) y deslindar los controles de incorporación y transparencia en la jurisprudencia europea y nacional
I. La Sala 1.ª del TS, pionera en incorporar el control de transparencia, decide aplicar este tercer control de validez de las cláusulas únicamente a los adherentes-consumidores (B2C)
II. La importancia de (re)definir los conceptos de consumidores y empresarios. La extensión del concepto de consumidor y la importancia a los efectos de la transparencia material
1. La extensión del concepto de consumidor en la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
2. La redefinición en el TRLGDCU y en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo
2.1. Las personas consumidoras vulnerables. ¿Cómo interpretará el Tribunal Supremo el control de transparencia en estos casos?
2.2. El fiador o avalista de un profesional (persona jurídica): ¿es consumidor? La importancia de su calificación a efectos del control de transparencia
A) Introducción
B) Jurisprudencia europea
C) Jurisprudencia Nacional
III. Los autónomos y profesionales no son consumidores por opción legal y decisión judicial pero son adherentes en la contratación predispuesta que necesitan conocer el clausulado predispuesto
1. Los no consumidores, autónomos y empresarios, ante el Tribunal Supremo
2. El legislador, a diferencia del Catalán, ha optado por considerar que los empresarios/autónomos no son consumidores
IV. La importancia de que el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo delimitar los conceptos de incorporación, transparencia zanjando las dudas y contradicciones que existen
CapÍtulo III EL CONTROL DE INCORPORACIÓN COMO “CONTROL DE COGNOSCIBILIDAD REAL”: UNA INTERPRETACIÓN JUDICIAL FAVORABLE A QUE LOS AUTÓNOMOS Y PYMES PUEDAN RECLAMAR, TAMBIÉN, LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA SUELO
I. Introducción. La transparencia material equivale información precontractual
II. Fundamento de la transparencia material: el deber del predisponente de facilitar la información precontractual suficiente al adherente-consumidor
1. Introducción
2. ¿Qué “no basta” para que la cláusula suelo sea transparente? Supuestos en la practica judicial
2.1. No basta con que la cláusula esté redactada de manera clara o comprensible, esté remarcada en negrita o esté en un lugar lógico y adecuado
A) No basta que la cláusula esté redactada de manera clara o comprensible
B) No basta que este resaltada en negrita
C) No basta que esté en un lugar lógico y adecuado
2.2. No basta con que el predisponente facilite la información precontractual suficiente: hace falta un “plus informativo”
2.3. No basta la simple intervención notarial
2.4. No basta con la entrega de la oferta vinculante ni con el intercambio de correos
2.5. No basta que la cláusula haya sido aceptada por el consumidor para presumir que es transparente
2.6. No basta con que el vendedor informe al comprador en un supuesto de subrogación de crédito a promotor. El predisponente tiene el deber de informar al comprador de manera transparente
2.7. No basta que por cualquier medio el consumidor haya tenido ocasión de conseguir la información por su cuenta.
3. ¿Qué “basta” para que la cláusula suelo sea transparente? La Sala Primera del TS decide echar el freno a la transparencia en contra del consumidor
3.1. Basta que el predisponente facilite información precontractual con suficiente antelación y se le facilite la oferta vinculante (un mes y medio antes)
3.2. Basta que el predisponente advierta en el consumidor conocimientos o cualidades subjetivas de las que se infiera que ha tenido ocasión de conocer y comprender la carga económica del contrato.
III. La transparencia debe analizarse con parámetros objetivos: oscilaciones en el TS
1. Introducción
2. La Sala Primera del TS, a veces, “echa el freno a la transparencia” analizándola con parámetros subjetivos
2.1. Introducción. Las SSTS 155/2021, de 16 de marzo y SSTS de 5 de febrero de 2021 (RJ 381, 2021) analizan la transparencia con parámetros objetivos
2.2. No procede convertir la obligación de información precontractual del predisponente en una obligación del adherente de procurarse tal información.
A) Primera ocasión en la que el TS defendió un criterio subjetivista: la STS 171/2017, de 9 de marzo de 2017 (RJ 2017, 977)
B) Nueva ocasión en la que el TS sostiene una interpretación subjetivista al valorar el control de transparencia. Críticas
IV. La transparencia material es aplicable, predicable y exigible a todo tipo de cláusulas predispuestas
V. Efectos que produce la Falta de transparencia y la declaración de nulidad de la cláusulas suelo, acuerdos novatorios, cláusulas de IRPH, Cláusulas Multidivisas y Cláusulas de Gastos
1. Planteamiento
2. Efectos que produce la Falta de transparencia
2.1. Cláusulas Suelo
2.2. Acuerdos novatorios
2.3. Cláusula de IRPH
2.4. Cláusulas Multidivisa
3. Efectos que produce la declaración de nulidad
3.1. Cláusulas Suelo
3.2. La cláusulas de Gastos
A) Planteamiento. ¿Y la cláusula de gastos de los contratos concertados con autónomos y empresarios?
B) La cláusula general de gastos que traslada al consumidor (y al no consumidor) indiscriminadamente todos los gastos hipotecarios de préstamo hipotecario ¿es nula por ser abusiva?
C) Por fin la STS, Plenaria, 35/2021, de 27 de enero (RJ 2021, 61) zanja las dudas sobre a quién le corresponden paga los gastos de tasación, gestoría, notaría, registro y el IAJD
a) Gastos de tasación
b) Gastos de comisión de apertura
c) Gastos de Gestoría
d) Gastos notariales
e) Gastos registrales
f) Impuesto de Actos Jurídicos Documentados
D) Declarada la nulidad por abusividad de la cláusula de gastos: ¿puede el juez nacional moderar o integrar la laguna con el Derecho Dispositivo?
4. Prescripción, plazo y diez a quo. ¿Durante cuánto tiempo se puede reclamar la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por la cláusula abusiva?
4.1. Plazo prescriptivo de la acción de restitución
4.2. La fijación del dies a quo ¿desde cuándo comienza a computarse el plazo prescriptivo?
5. Condena en costas judiciales: las entidades financieras aun habiéndose allanado a la demanda serán condenadas en el pago de las costas judiciales
CAPÍTULO IV EL CONTROL DE INCORPORACIÓN DE LA CLÁUSULA SUELO EN CONTRATOS PREDISPUESTOS CON AUTÓNOMOS Y EMPRESARIOS COMO UN “CONTROL DE cognoscibilidad REAL”: UNA INTERPRETACIÓN JUDICIAL FAVORABLE A EXPULSAR LA CLÁUSULA (SUELO) EN CONTRATOS B2B
I. Planteamiento. El acierto de que Tribunal Supremo esté dispuesto a interpretar el control de incorporación para favorecer a los autónomos y empresarios (Pymes)
II. Primera línea jurisprudencial (estable y unánime): “Los autónomos y empresas (Pymes) que deseen expulsar de sus contratos la cláusula suelo no deben alegar la falta de transparencia de la cláusula sino que la misma no supera el control de incorporación (ex art. 5.5 y 7 LCGC) o que contraviene la buena fe contractual (ex art. 1258 CC)”
1. Introducción. El control de transparencia y contenido, según el TS, es inaplicable a los autónomos y empresarios
2. Primera sentencia Plenaria del Tribunal Supremo sobre contratación entre empresarios (B2B): STS 367/2016, de 6 de junio. Una Farmacéutica suscribe un préstamo hipotecario para financiar la adquisición de su farmacia y solicita, sin éxito, que se declare nula la cláusula suelo
2.1. Introducción
2.2. Una sospecha que se hizo realidad: el Tribunal Supremo insiste en equiparar control de transparencia con abusividad. Una equiparación judicial sin sustento legal
2.3. El Pleno de la Sala Primera era consciente de la batalla quijotesca que ha emprendido la jurisprudencia menor a favor de proteger a los empresarios
2.4. El Pleno de la Sala Primera primerea a favor de atajar la abusividad padecida por los empresarios/profesionales
2.5. El control de transparencia difiere del mero control de inclusión y defiende que la falta de transparencia hace directamente abusiva la cláusula
2.6. El Tribunal Supremo ancla el control de transparencia en el control de contenido (abusividad) y no en el control de incorporación
2.7. Tras la primera sentencia plenaria los profesionales y empresarios salen peor parados que los consumidores. El Tribunal Supremo decide tratar diferente a los adherentes consumidores y a los empresarios
2.8. La Sala 1.ª del Tribunal Supremo lanza un claro mensaje a los profesionales (empresarios) que deseen recurrir en casación solicitando la nulidad de la cláusula suelo: el fundamento legal de su pretensión son los arts. 5 y 7 LCGC y 1258 CC
2.9. El acertado voto particular: el control de transparencia debe y puede extenderse, también, a los autónomos y empresarios
3. Segunda sentencia plenaria del Tribunal Supremo: STS 57/2017, 30 de enero de 2017 (RJ 2017, 328). Una empresa mercantil jienense suscribe un préstamo hipotecario con la finalidad de financiar su local comercial y solicita, sin éxito, que se declarase la nulidad de la cláusula suelo
3.1. El Pleno de la Sala la Supremo, ratio decidendi, apuesta por el principio de buena fe contractual para zanjar la abusividad de los profesionales
3.2. El aparente escoyo de equiparar la falta de transparencia con el juicio directo de abusividad se zanja tras la STJUE de 26 de enero de 2017 y la STS, Sala 1.ª (pleno), de 9 de marzo y 25 de mayo de 2017
3.3. El principio de buena fe contractual recobra protagonismo en época de crisis
III. Segunda Línea jurisprudencial: “Los autónomos y empresarios ‘no’ pueden alegar la nulidad de la cláusula (suelo) cuando supere el control de incorporación por su sencillez, claridad semántica y la accesibilidad”
1. Planteamiento. No procede enmascarar el de control de transparencia a través de la contravención del principio de buena fe contractual (ex art. 1258 CC y 57 CCom) ni a través del control de incorporación (ex art. 5.5 y 7 LCGC)
2. Cláusula suelo “si” supera el control de incorporación porque es comprensible y accesible
2.1. Porque consta en el anexo a la escritura y ha podido ser aceptada. No procede enmascarar el control de transparencia a través del control de incorporación (ex art. 5 y 7 LCGC)
2.2. Porque la cláusula suelo es desde el punto de vista semántico clara y sencilla gramaticalmente y porque no procede enmascara el de control de transparencia a través de la contravención del principio de buena fe contractual (ex art. 1258 CC y 57 CCom)
2.3. Porque el incumplimiento de facilitar la información precontractual de la normativa sobre transparencia bancaria (OM 1994 y 2001) no forma parte del control de incorporación sino del control de transparencia. Doctrina contradictoria
2.4. Porque no procede enmascararse el control de transparencia en el control de incorporación (ex art. 5.5 y 7 b) LCGC) porque existe incongruencia procesal y se altera la causa de pedir
3. La cláusula supera “si” supera el control de incorporación porque consta en el anexo a la escritura y ha podido ser aceptada –y enmascarar el control de transparencia a través del control de incorporación (ex art. 5 y 7 LCGC)–
3.1. El matrimonio gaditano suscribió un contrato de préstamo con garantía hipotecaria para financiar la adquisición de un vehículo y la licencia de taxi y solicitó, sin éxito, la nulidad de la cláusula suelo. STS 218/2021, de 20 de 20 de abril (RJ 2021, 1794)
4. La cláusula suelo “si” supera el control de incorporación por su claridad y sencillez gramaticalmente hablando –no enmascarar el de control de transparencia a través de la contravención del principio de buena fe contractual (ex art. 1258 CC y 57 CCom)–
4.1. Una empresa mercantil jienense suscribió un préstamo hipotecaria con la finalidad de financiar su local comercial, solicitó, sin éxito, que se declarase la nulidad de la cláusula suelo. STS 41/2017 de 20 de enero del Supremo
4.2. Una mercantil pontevedrés suscribe préstamo para financiar su local comercial y solicita, sin éxito, que se declare la nulidad de la de vencimiento anticipado (ex art. 1258 CC). STS 536/2818 de 24 de septiembre
4.3. Una mercantil gallega que suscribe un préstamo hipotecario para financiar su local comercial y solicita, sin éxito, la nulidad de la cláusula suelo. STS 314/2018, 28 de mayo (RJ 2018, 2281)
4.4. Un matrimonio taxista ovetense suscribe un préstamo para financiar su licencia de taxi y solicitan, sin éxito, que se declare la nulidad de la cláusula suelo por no superar el control de incorporación. STS 12/2020, de 15 de enero de 2020 (RJ 2020, 653)
4.5. Una mercantil alavense y sus fiadores suscriben un préstamo para garantizar su local comercial y solicitan, sin éxito, que se declare la nulidad de la cláusula suelo. La STS 80/2020, de 4 de febrero de 2020
4.6. Un matrimonio de profesión taxista suscribe un préstamo con garantía hipotecaria para financiar la adquisición de su licencia de taxi y solicitaron sin éxito, expulsar la cláusula suelo. STS 391/2020, de 1 de julio
5. La cláusula suelo “si” supera el control de incorporación porque el incumplimiento de los deberes de información precontractual de la normativa sobre transparencia bancaria (OM 1994 y 2001) no es incorporación sino transparencia. Doctrina, por el momento, contradictoria en el TS
6. La cláusula suelo “si” supera el control de incorporación porque enmascarar el control de transparencia en el control de incorporación (ex art. 5 y 7 b) LCGC) y existe incongruencia procesal y se altera la causa de pedir
6.1. Una empresa de arquitectura toledana que suscribió un préstamo para financiar el local comercial y solicitó, sin éxito, expulsar la cláusula suelo alegando que dicha cláusula no ha superado el control de incorporación. STS 551/2019, de 18 de octubre (RJ 2019, 4102)
6.2. Un matrimonio asturiano pidió un préstamo hipotecario y un préstamo personal para financiar su licencia de taxi y solicitaron, sin éxito, expulsar la cláusula suelo. STS 23/2020, de 15 de enero (RJ 2020, 653)
6.3. Un matrimonio, un empresario y una mercantil de trasportes y grúas alaveses suscriben un préstamo con garantía hipotecaria y solicitan, sin éxito, que se declarase de la nulidad de la cláusula suelo por no haber superado el control de incorporación en un contrato B2B. STS 24/2020, de 20 de enero (RJ 2020, 815), STS 25/2020, de 20 de enero (RJ 2020, 656) y STS 26/2020, de 20 de enero (RJ 2020, 819)
6.4. La mercantil alavense que suscribe un préstamo hipotecario para financiar su actividad profesional y solicita, sin éxito, expulsar la cláusula suelo. STS 296/2020, de 12 de junio (RJ 2020, 2034)
6.5. Un matrimonio gaditano suscribe un contrato de préstamo con garantía hipotecaria para financiar su licencia de taxi, y solicitan, sin éxito, que se declare la nulidad de la cláusula suelo por no haber superado el control de incorporación. La STS 218/2021, de 20 de abril (RJ 2021, 1794)
7. Mi opinión. La Sala Primera “echa el freno” a la interpretación del control de incorporación en contratos B2B cuando se enmascara el control de transparencia a través del control de incorporación o la contravención de la buena fe contractual
IV. Tercera línea jurisprudencial: Los autónomos y empresarios pueden reclamar la nulidad de la cláusula suelo por no superar el control de incorporación en tanto en cuanto control de “cognoscibilidad real” (ex art. 5 y 7 LCGC). ¡Atención los despechos de abogados de autónomos y Pymes!
1. Introducción
2. La cláusula suelo “no” queda incorporada al contrato B2B si el predisponente no facilita la FIPER que exige la normativa sectorial bancaria contenida en la Orden de 5 de mayo de 1994 y la EHA 2899/2011, de 28 de octubre
2.1. Un matrimonio de peluqueros navarros suscribe un préstamo para adquirir el local donde instalar su peluquería y solicitan, con éxito, expulsar la cláusula suelo del contrato con la consiguiente devolución de las cantidades indebidamente cobradas, a tenor del art. 1300 CC [STS 57/2019, de 25 de enero (RJ 2019, 137)]
2.2. Un taxista madrileño suscribe un préstamo para adquirir y solicitar la licencia de taxis y solicita, con éxito, expulsar la cláusula suelo del préstamo con la consiguiente devolución de las cantidades indebidamente cobradas, a tenor del art. 1300 CC STS 168/2020, de 11 de marzo (RJ 2020, 944) vs STS 23/2020, de 20 de enero (RJ 2020, 66) ¿qué dirá el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo?
2.3. Una mercantil palmense, Fuertelimpieza, suscribe un préstamo hipotecario y solicita, con éxito, expulsar la cláusula suelo por no superar el control de incorporación, reforzado con la Orden Ministerial de Transparencia bancaria de mayo de 1994. STS 131/2020, de 27 de febrero (RJ 2020, 592)
3. La cláusula suelo “no” se incorpora al contrato B2B cuando el predisponente no facilite información precontractual suficiente
3.1. Una mercantil toledana, Piñuela Arquitecto, SL y otros, suscribe un préstamo hipotecario para financiar el local comercial y solicita, con éxito, que se le declare la nulidad de la cláusula suelo por no superar el control de incorporación, y consiguiente devolución de las cantidades conforme al art. 1300 CC. STS 551/2019, de 18 de octubre (RJ 2019, 4102)
4. La cláusula suelo “no” se incorpora al contrato B2B cuando no conste en la escritura de subrogación del préstamo hipotecario, ni se le pone a disposición una copia ni tenga conocimiento de ella el adherente a través de cualquier otro medio
4.1. La mercantil sevillana, Gestión Seyco Andaluza de Inmuebles S.L., que se subrogó en la escritura de novación de un préstamo hipotecario y solicitó, con éxito, con éxito, expulsar la cláusula suelo. STS 415/2018, de 3 de julio (RJ 2018, 2789)
4.2. Un matrimonio gaditano y sus dos hijos compran un local que destinan a una farmacia-óptica, se subrogan en el préstamo para financiar su local comercial (una farmacia-óptica) y solicitan expulsar, con éxito, la cláusula suelo del contrato de préstamo en el que se subrogaron. STS 130/2021, de 9 de marzo (RJ 2021, 1099)
5. La cláusula suelo “no” se incorpora al contrato cuando quede acreditado que la entidad financiera ha actuado de mala fe y con abuso de la posición dominante, por infracción de los arts. 1256, 1258 del CC y 57 del CCom.
5.1. Un matrimonio alavés, dueño de un pequeño negocio dedicado a la zapatería, que suscribió un contrato de préstamo con garantía hipotecaria con la intención de acondicionar el local para que sirviese de almacenamiento a su negocio, solicitó, con éxito, que se declarase la nulidad de la cláusula suelo que fue expulsada de su contrato con la consiguiente devolución de las cantidades indebidamente. Auto del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2021 (JUR 2021, 204028).
6. Mi opinión favorable a la nueva doctrina jurisprudencial sobre el control de incorporación a favor de expulsar la cláusula (suelo) en la contratación entre empresarios (B2B)
V. ¡Atención los despachos de abogados que quieran defender a autónomos y pymes porque existen nuevas líneas jurisprudenciales en el Tribunal Supremo “a favor” y “en contra” de declarar la nulidad de la cláusula (suelo) abusiva! Estrategias de defensa para lograr, con éxito, una sentencia favorable a expulsar la cláusula (suelo) abusiva y la devolución de las cantidades indebidamente cobradas (también) en contratos predispuestos entre empresarios (B2B)
CAPÍTULO V PROPUESTA DE “LEGE FERENDA”. LA NECESIDAD DE ELEVAR A RANGO LEGAL EL PRINCIPIO DE TRANSPRENCIA EXTENDIENDOLO A TODA LA CONTRATACIÓN PREDISPUESTA, TAMBIÉN, ENTRE EMPRESARIOS (AUTÓNOMOS Y PYMES)
I. Planteamiento
1. El test de transparencia material es substancialmente el mismo en la contratación con consumidores (B2C) que en la contratación entre empresarios (B2B)
2. Decálogo, actualizado, del control de transparencia material
3. La transparencia en la contratación bancaria es el germen de la transparencia aplicable a toda la contratación predispuesta, también, entre empresarios (B2B)
4. La transparencia como principio aplicable con carácter transversal a toda la contratación predispuesta
5. La transparencia se está abriendo paso ya en los tribunales en el sector del seguro, tarjetas “revolving” y confio que siga avanzando en toda la contratación predispuesta
II. Sugiero rescatar el impulso legislativo (fracasado) mas acertado: la Proposición de Ley (del grupo Parlamentario Socialista) “De impulso de la transparencia en la contratación predispuesta” de 2017
III. Otros impulsos legislativos fracasados
IV. España dispone de mimbres suficientes para modernizar nuestro derecho de Obligaciones y Contratos
V. Me parce un acierto que la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario (LCCI) elevar a rango legal la noción de transparencia material con carácter extensivo, también, a los autónomos. ¿Y los empresarios (Pymes) que?
VI. La protección al adherente empresario en Europa y en los Textos Europeos de Derecho de los contratos ¿un modelo a seguir para europeizar nuestro derecho de contratos?
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFÍA
JURISRUDENCIA CITADA
I. Jurisprudencia europea
II. Jurisprudencia nacional
(Anexo I). Tabla de Sentencias favorables y desfavorables en la contratación predispuesta entre empresarios (autónomos y Pymes) -B2B-
(Anexo II). Tabla de Sentencias Favorables en la contratación predispuesta entre empresarios (autónomos y Pymes) -B2B-
