Читать книгу Abusividad y transparencia en la contratación predispuesta con consumidores y, también, con autónomos y empresarios (Pymes) - Inmaculada Sánchez Ruiz de Valdivia - Страница 21

En los últimos años, la jurisprudencial europea y nacional se ha estado (pre)ocupando y preocupando de delimitar el contenido de los deberes que conforman el control de transparencia material. Aclarar qué basta y qué non basta para que la cláusula suelo (o también, la cláusula de gastos, acuerdos novatorios, IRPH, multidivas o vencimiento anticipado) resulte transparente desde el punto de vista material (y no sólo formal) para asegurar que el consumidor comprende la carga económica y jurídica que comporta el contrato. Recientemente el Tribunal Supremo, también la jurisprudencia menor, se está (pre)ocupando de deslindar el control de transparencia del control de incorporación. Particularmente está empeñada en los dos últimos años en aclarar exactamente qué contenido de deberes de información precontractual conforman el control de incorporación entendido como control de “cognoscibildiad real”. Un debate y una decisión de la que dependen, miles de autónomos y empresarios.

La importancia de marcar con precisión las diferencias y el deslinde entre los deberes de información precontractual que forman parte del control de transparencia de aquéllos otros que forman parte del control de incorporación deriva del hecho de que a los autónomos y empresarios (Pyme) se les ha vedado el primero de los controles citados (transparencia). Lo que significa que depende únicamente del control de incorporación para lograr expulsar de sus contratos aquellas cláusulas que consideren abusivas o desconocidas a la hora de contratar.

A estas alturas del debate, si algo tengo meridianamente claro es que para el Tribunal Supremo la transparencia equivale a información. Una información que durante años se ha empeñado en hacerla más exigente para garantizar la comprensión de consumidor pero que en los últimos años parece haber echado marcha atrás en las exigencias y según qué tipo de clausulas sea las que sean sometidas a dicho control. También tengo claro que el control de incorporación gracias al cual se garantice el conocimiento por parte del adherente (consumidor o no) equivale, también, a información. Una información exigible, también, del predisponente y dirigida a garantizar en el adherente el conocimiento (que no la comprensión/transparencia) del clausulado predispuesto.

Consciente, la Sala Primera del Tribunal Supremo, de que es inaplicable el control de transparencia material en la contratación predispuesta entre empresarios (con autónomos y Pymes) y tras recomendarles a los no consumidores que el fundamento jurídico legal mas eficaz, a través del cual lograr expulsar la cláusula (suelo) sea el control de incorporación (ex art. 5.5 y 7 LCGC), se está ocupando de precisar el contenido de los deberes precontractuales que conforman dicho deber (incorporación) distinguiéndolo de aquellos otros que forman parte del control de transparencia.

En la actualidad este importante debate dirigido a deslindar y diferenciar los controles de transparencia e incorporación gira en torno a delimitar si los deberes de información precontractual que exigen la normativa (administrativa y sectorial) sobre transparencia bancaria, contenidas en las Ordenes Ministeriales de 1994 y 2011 forman parte o no del control de inclusión/incorporación/conocimiento o del control de transparencia material material/comprensibilidad. Una cuestión sobre la que no existe un criterio unánime, aún, en la Sala Primera del Tribunal Supremo. Mientras algunas sentencias, como la STS 23/2020, de 20 de enero82, consideran que forman parte del control de transparencia material gracias al cual se trata de garantizar (sólo en la contratación predispuesta con consumidores) no sólo el conocimiento/inclusión sino la “comprensión”/transparencia material del adherente-consumidores, otros sin embargo, con mayor acierto a mi entender, han defendido tres meses después, en la STS 168/2020, de 11 de marzo83, que dichos deberes de información precontractual contenidos en la normativa sectorial bancaria forman parte del control de inclusión/”conocimiento” en tanto que permiten un conocimiento real del clausulado predispuesto, y que, por tanto, su incumplimiento comporta la expulsión de la cláusula del contrato porque el adherente, consumidor o no consumidor (como fue en el caso litigioso –un taxista madrileño–) no permite que tenga oportunidad real de conocer el clausulado predispuestos en cuestión.

Este debate, importante, también abierto en la jurisprudencia menor, relativo a delimitar qué deberes de información precontractual forman parte del control de inclusión o del de transparencia, constituye, a día de hoy, un tema central sobre el que la controversia y desacuerdo en la Sala Primera del Tribunal Supremo debe ser zanjada, de cara a que, también, la jurisprudencia menor disponga de un criterio uniforme sobre el particular.

Guiada por el convencimiento de que mediante el cumplimiento del primer filtro/control de inclusión o de incorporación lo que se persigue es comprobar el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de deberes de información precontractual, a través de los cuales, el adherente (consumidor o no) tenga oportunidad de “conocer” las condiciones generales y, por tanto, superado dicho filtro queden incorporadas al contrato; recientemente hay algunos magistrados ponentes, con acierto a mi juicio, están exigiendo, además, que a través del cumplimiento de dichos deberes se garantice no sólo la comprensión gramatical y accesibilidad del conocimiento de la cláusula (que conste en la escritura, que sea leída por el notario, etc.) sino, además, un plus de conocimiento que garantice que la práctica que el adherente ha tenido oportunidad real (y no formal) de conocerla. Este conocimiento más allá del conocimiento meramente gramatical, es lo que denomina la doctrina jurisprudencial “cognoscibilidad real”, tal y como dijo en su día la STS de 314/2018, de 28 de mayo de 2018 (RJ 2018, 2281)84 a la que se remite la STS 168/2020, de 11 de marzo, a través de la cual se concede la pretensión del taxista madrileño de expulsar del contrato la cláusula después de quedar acreditado que el adherente no le facilitó los deberes de información precontractual que le exige la normativa sectorial bancaria. El control de transparencia supone un plus sobre el de incorporación –de cuyo contenido se ha ocupado de aclarar la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo– y no es aplicable cuando el adherente no sea un consumidor.

Consciente, la Sala Primera de que los adherentes-no consumidores no disponen por la insuficiente decisión legal ni del control de contenido ni del control de transparencia, algunos magistrados de la Sala Primera parecen decididos y dispuestos, con acierto a mi entender, de estar dispuesta a aumentar las exigencias a la hora de valorar si el predisponente cumplimiento los deberes precontractuales para hacer que la cláusula supere el filtro o control de incorporación/inclusión; lo que me parece un acierto. También lo es que se empeñe en ser exigente, tal y como hace recientemente, a la hora de entender superado el control de incorporación en tanto en cuanto control de “cognoscibilidad real” en la contratación con adherentes-empresarios (autónomos y Pymes). Es consciente de que ellos dispone únicamente de este filtro para poder expulsar de sus contratos el clausulado nulo por abusivo. Probablemente es sensible al hecho de que “un control de las condiciones generales que eluda el control de contenido es un cascarón vacío”85 y de que cuando falta el control de contenido mayores han de ser las exigencias en el control de incorporación. Lo único que pide (o espera) se los recurrentes y, de paso, también de la jurisprudencia menor; es que no enmascaren de facto un control de transparencia bajo el encumbramiento o amaro legal de la contravención al principio de buena fe contractual o al control incorporación.

Me parece imprescindible y plausible que, de lege data –en tanto en cuanto el legislador se ocupe y preocupe de elevar a rango legal, a través de la trasposición del artículo 4.2 in fine de la Directiva 93/13, el control de transparencia material extendiendo a los empresarios–, que la Sala Primera se ocupe (como está haciendo) de perfilar, deslindar y distinguir el contenido de deberes de información precontractual que conforma el contenido del control de incorporación y el control de transparencia. Solo así, será posible garantizar el amparo judicial no sólo a los adherentes consumidores sino, también, a los adherentes-empresarios. También me parece un acierto, dadas las diferencias que existen entre el control de incorporación/conocimiento y el control de transparencia material/ “comprensión” y entre adherentes-consumidores y adherentes-empresarios, que (re)defina el concepto de consumidor o no mas allá de los perfiles taxados del art. 3 TRLGDCU. El hecho de que a los no consumidores se les haya vedado no resultándoles aplicables el control de transparencia material exige esta delimitación de la que, en muchos casos, depende que la cláusula litigiosa sea o no expulsada del contrato. Solo espero que el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo zanje, por definitivamente, las dudas e incertidumbres que hoy existen en el seno de la Sala Primera en torno a si los deberes de información precontractual contenidos en la normativa sectorial bancaria, de 1994 y 2011, forman parte del control de incorporación o del de transparencia. Un debate jurídico con importantes consecuencias prácticas como paso a analizar, a continuación.

1. Art. MP. Rafael Jimeno Bayón.

2. Esta doctrina jurisprudencial europea ha sido reiterada por el TJUE en las sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rabel; 31 de enero de 2015 (C-482/13, Unicaja Banco y Caixabank), 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei; y 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove; 29 de octubre de 2015 (C-8/14, BBVA); 18 de febrero de 2016 (C-49/14, Finanmadrid), de 14 de abril de 2016 (C-381/14 y C-385/14, Sales Sinúes), de 21 de diciembre de 2016 (C-154/15, C-307/15 y C-308/15, Gutiérrez Naranjo); 26 de enero de 2017, (C-421/14, Banco Primus); 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius). Particularmente interesante resulta la STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb, que declara al referirse al control de transparencia en la contratación con consumidores que la información precontractual que se les facilita es especialmente relevante porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. A tenor de estas resoluciones, además, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato.

3. MP: Javier Orduña Moreno.

4. SSTS, Plenarias [entre otras la SSTS 464/2014, de 8 septiembre (RJ STS 2014, 4660), 1279/2015, 25 marzo de 2015, STS 705/2015, 23 de diciembre de 2015 (RJ 2015, 514), STS de 25 de marzo de 2015 (RJ 2015, 735), STS de 29 de abril de 2015 (RJ 2015, 2042), STS (pleno) de junio de 2016 (RJ 2306, 2016) y STS (pleno) de 30 de enero de 2017, 593/2017 de 7 de noviembre; 28 de mayo de 2018 (RJ STS 1901/2018), de 30 de mayo de 2018 (RJ STS 2013/2018) y no plenarias (entre otras, a través de las SSTS de 28 de mayo de 2018 (RJ STS 1901/2018), de 30 de mayo de 2018 (RJ STS 2013/2018, STS 247/2019 de 6 de mayo, STS 23 de enero de 2020 (RJ 54/2020), STS 334/2020 de 22 de junio].

5. Tres controles que deben ser informados, interpretados y aplicados en virtud: (i) del principio de buena fe contractual (ex arts. 1258 CC) –que constituye el eje sobre el que pivota el principio de orden público económico–, (ii) del principio de equivalencia o justo equilibrio entre las prestaciones –que supone una proyección de la directriz de conmutatividad del comercio jurídico el eje sobre el que pivota el principio del orden público económico–, y (iii) del principio de conservación del contrato. Tres principios generales del derecho que, modernamente (ORDUÑA MORENO, Fco. J., SÁNCHEZ MARTÍN, C. y GUILLÉN CATALÁN, R. (2016). Control de Transparencia y contratación Bancaria, ed., Tirant lo Blanch, Valencia, pp. 33-34), ya no actúan como meros “criterios interpretativos” del contrato (lo que sucedía tradicionalmente en la contratación entre particulares pensada y prevista en el código civil en el que predomina la contratación por negociación y en el que se pone el énfasis a la existencia o no del consentimiento por parte del contratante), sino como “criterios valorativos” a los efectos de determinar la justicia contractual de la condición predispuesta a los efectos de que sea válida y no abusiva.

6. Comentada en la doctrina, entre otros, por ALFARO ÁGUILA-REAL, J, (1991). Las condiciones generales de la contratación, ed., Civitas Madrid, pp. 30 y ss; BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R. (1999). “Comentarios a la Disposición adicional primera”, en Comentarios a la Ley de condiciones generales de la contratación, Aranzadi, pp. 753 y ss y; DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, L. (1999). Las condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas, ed., Cizur Menor, p. 30.

7. Es momento de hacer memoria y recordar que las condiciones generales de la contratación merecieron en 1998, a través de la LCGC, una atención específica por porte del legislador dirigida a frenar los excesos o abusos en los que el predisponente de aquellas (la entidad financiera) incurría. A través del primer control, el de incorporación (o transparencia formal), se excluyen del contrato las condiciones generales que no han podido ser “conocidas”, y por tanto, por el adherente (persona física o jurídica, consumidor o empresario/profesional) mientras que del segundo control, el de contenido, se excluyen del contrato las condiciones generales cuyo contenido favorece de forma manifiestamente injustificada al predisponente frente al adherente-consumidor zanjando así el abuso de aquel frente a éste por ser abusiva la condición general. Una vez superado el control de incorporación procede analizar el control de transparencia y, una vez constatado que no se supera el control de transparencia quedará abierta la puerta para analizar el control de contenido excluido (discutiblemente, a mi juicio) a los empresarios o profesionales.

8. “El artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse ‘consumidor’ con arreglo a la citada disposición cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado. Carece de pertinencia al respecto el hecho de que el crédito nacido de tal contrato esté garantizado mediante una hipoteca contratada por dicha persona en su condición de representante de su bufete de abogado, la cual grava bienes destinados al ejercicio de la actividad profesional de esa persona, como un inmueble perteneciente al citado bufete”.

9. En la STJUE de 25 de enero de 2018, Asunto C-498/16, que es la jurisprudencia comunitaria estable y unánime que para que sea considerada una persona consumidora: (a) Debe interpretarse en relación con la posición de la persona en un contrato determinado y su finalidad, (b) Solo a los contratos firmados fuera de cualquier actividad profesional puede aplicarse el régimen específico para la protección del consumidor, (c) El concepto de “consumidor” se define por oposición al de “operador económico”, que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, (d) En los casos en que el contrato esté relacionado parcialmente con una actividad profesional, el prestatario podría ampararse en las disposiciones que benefician a los consumidores sólo cuando el vínculo del contrato con la actividad profesional sea “tenue” y “marginal”.

10. Es doctrina jurisprudencial que: A pesar de haber sido un contrato inicial entre empresarios, se trata de un contrato de novación y por ello se debe de calificar como un contrato nuevo, en el cual las renuncias pactadas deberían de haber pasado el control de transparencia y abusividad. Las entidades financieras y los consumidores sobre las cláusulas suelo contenidas en los préstamos hipotecarios pueden ser examinadas por un juez y ser declaradas abusivas si no se cumplen los requisitos de información.

11. En dicha sentencia, se trataba de la reclamación de dos personas física domiciliadas en Eslovenia frente a PEI domiciliada en Malta, debido a la retención de determinadas cantidades en el marco de un contrato de juego online (póker). El jugador reclamante tenía cuenta abierta como usuario en cuyo contrato no pudo evitar la existencia de una cláusula de sumisión a los tribunales del domicilio de la empresa. El reclamante había obtenido ganancias en un periodo determinado jugando al póker online hasta que la empresa bloqueo y retuvo las cantidades alegando determinados incumplimientos. En la demanda interpuesta se justificaba la competencia del órgano jurisdiccional esloveno con base en que el demandante ostentaba la condición de consumidor a los efectos del Rgto. 44/2001, lo que impugnaba la empresa demandada y, finalmente, en el recurso de casación el T. Supremo de Eslovenia planteo cuestión prejudicial, preguntando acerca de la condición de consumidor de una persona física que ha vivido durante varios años de las ganancias obtenidas en partidas de póker online, aunque no haya declarado esa actividad ni la haya ofrecido a terceros. En esta ocasión el TJUE se remite a las sentencias ya citadas (STJUE 25-1-18, C-498/16 Schrems, STJUE 3-10-19, C-208/18 Petruchová) y analiza especialmente la cuestión referida a la regularidad con la que el demandante jugaba a póker online porque el T. Supremo esloveno hacía constar en la resolución de remisión que se trataba de una persona que jugaba una media de 9 horas al día. El TJUE recuerda en el apartado 45 que en la interpretación de Directivas ha determinado que el carácter regular de una actividad puede ser un elemento que puede tenerse en cuenta para calificar a alguien de profesional por oposición al concepto de “consumidor” (véase, en ese sentido, la sentencia de 4 de octubre de 2018, Kamenova, C-105/17, EU:C:2018:808, apartados 37 y 38).

12. MP: Pedro José Vela Torres.

13. MP: Juan María Díaz Fraile.

14. MP: Pedro José Torres Vela.

15. MP: Juan María Díaz Fraile.

16. MP: Pedro José Vela Torres. Voto particular de Antonio Salas Carceller, para quien el contrato se celebró para la reventa y tiene animo lucro, no disfrute particular –no consumidor–.

17. La nueva definición dice tomarse de la Comunicación de la Comisión Europea de 13 de noviembre de 2020 sobre la Nueva Agenda del Consumidor según advierte en el preámbulo del RDL 1/2021, de 19 de enero: “por lo tanto, resulta urgente adecuar la normativa básica estatal a tales requerimientos para así´ además evitar la apertura de procedimientos por incumplimientos en esta materia que pudieran verse instados por las propias instituciones comunitarias”. También del documento de la Comisión Europea es un texto programático de acción política para el período 2020-2025.

18. MP: Pedro José Vela Torres.

19. MP: Pedro José Torres Vela.

20. MP: Pedro José Torres Vela.

21. MP: Pedro José Torres Vela.

22. STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14, Costea; ATJUE de 19 de noviembre de 2015, asunto C-74/15, Tarcau; ATJUE de 14 de septiembre de 2016, asunto C-534/15, Dumitras y ATJUE de 27 de abril de 2017, asunto C-535/16, Bachman. Advierte que: “dicha protección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor. Tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero. Ese compromiso comporta para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar” (párrafo 25). Y explica en la sentencia Dietzinger (STJCE de 17 de marzo de 1998), que, “si bien el contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato de crédito principal del que emana la deuda que garantiza, lo cierto es que, desde el punto de vista de las partes contratantes, se presenta como un contrato diferente” ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal.

23. Dumitru Tarca˘u e Ileana Tarca˘u contra Banca Comerciala˘ Intesa Sanpaolo România SA y otros.

24. En las sentencias Šiba, C 537/13 –Asbeek Brusse y de Man Garabito, C 488/11–; Dietzinger, C 45/96.

25. MP: Pedro José Torres Vela.

26. MP: Pedro José Torres Vela.

27. MP: Pedro José Torres Vela.

28. En efecto, resulta aconsejable en aquellos supuestos en los que resulte cuestionable la condición o no de consumidor en el adherente, acudir al orden jurisdiccional mercantil y no al civil. En este sentido, advierte la SAP Palma, de 26 de noviembre de 2014, en el FD Segundo, que, “…Aunque no se ha suscitado entre las partes si el órgano que ha conocido de la primera instancia era o no competente objetivamente para conocer del litigio, la Sala considera necesario hacer dos precisiones sobre la cuestión: 1) que ejercitando acciones individuales reconocidas al demandante por las leyes civiles generales y por la legislación de defensa de consumidores y usuarios, que reitera y reconoce también al consumidor individual la ley general de condiciones generales de la contratación, el consumidor puede optar por presentar su demanda ante el juez de primera instancia, competente para conocer de las acciones ejercitadas, que por su naturaleza son en principio de protección del consumidor individual; 2) que no obstante, reconociéndole las mismas acciones la LCGC al litigante, puede también optar por presentar su demanda ante el juez de lo mercantil, lo que en supuestos como el que nos ocupa, en el que pueda ponerse en cuestión su condición de consumidor (en cuyo caso no seria de aplicación la legislación de protección de consumidores y usuarios pero sí lo seria la LCGC) parece incluso conveniente”.

29. De la normativa comunitaria se infiere, con claridad, que son consumidores y usuarios sólo las personas físicas, siempre y cuando actúen con un propósito ajeno a su actividad profesional. Así se infiere del art. 2.b Directiva 93/13/CEE de cláusulas abusivas, del art. 2.a) de la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de mayo de 2005 relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior. Dice el Art. 2.b Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores: “consumidor”: toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional. Y añade el Art. 2.a) de la Directiva 2005/29/ce del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de mayo de 2005 relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, que modifica la Directiva 84/450/CEE del Consejo, las Directivas 97/7/CE, 98/27/CE y 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y el Reglamento (CE) no 2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo (“Directiva sobre las prácticas comerciales desleales”). Ahora bien, tengamos en cuenta que la Directiva relativa a los contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles no se opone a que una legislación nacional sobre la materia extienda su protección a los comerciantes.

30. MP: María Ángeles Parra Lucán.

31. MP: Rafael Saraza Jimena.

32. MP: Pedro José Torres Vela.

33. MP: Juan María Díaz Fraile.

34. MP: Pedro José Torres Vela.

35. MP: Pedro José Torres Vela.

36. MP: Pedro José Torres Vela.

37. MP: Pedro José Torres Vela.

38. MP: Ignacio Sancho Gallardo. En esta sentencia el Tribuna Supremo reitera la doctrina jurisprudencial según la cual los controles de transparencia no se agotan en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Las cláusulas deben estar redactadas de forma clara, comprensible y que el adherente tenga conocimiento de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever las consecuencias económicas de las mismas, esto sucede cuando se negocia dicha cláusula con la entidad y además se consultan otras entidades, habiéndose entregado la información con antelación. Además, advierte el Tribunal Supremo que la prestataria no puede resultar consumidora, conforme al art. 3 TRLCU, porque el préstamo tuvo una finalidad profesional, en cuanto que lo solicitó para financiar la compra de unas participaciones de una cooperativa que le permitieran el desempeño de su profesión., siempre atendiendo a la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras. Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido […] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

39. MP: Pedro José Vela Torres.

40. MP: Juan María Díaz Fraile.

41. MP: Rafael Sarazá Jimena.

42. MP: Pedro José Torres Vela.

43. MP: Pedro José Torres Vela.

44. MP: Pedro José Torres Vela.

45. MP: Pedro José Vela Torres.

46. MP: Pedro José Vela Torres.

47. MP: Pedro José Vela Torres.

48. MP: Juan María Diaz Fraile.

49. MP: Pedro José Vela Torres.

50. En dicha sentencia, el TS comparte la tesis del Juzgado de Primera Instancia en contra del parecer de la Audiencia Provincial de Álava. La sentencia recurrida, además de considerar que la operación de préstamo se concertó en un marco ajeno a la actividad profesional de la demandada –era traductora–, aprecia que tampoco puede considerarse actividad empresarial, porque ella no tenía la cualidad legal de comerciante, conforme al art. 1 CCom; además, no tenía licencia fiscal o administrativa que amparase el ejercicio empresarial. A estos efectos, dicha circunstancia es, según el TS, irrelevante, dado que una misma persona puede ser considerada consumidora respecto de ciertas operaciones económicas respecto de otras.

51. MP: Pedro José Torres Vela. Quizá las sociedades patrimoniales sí podrían ser consideradas consumidores. No obstante, no existe un criterio jurisprudencial fijo al respecto (por ejemplo: consideró consumidor, la SJPI n.° 4 de Alcobendas, n.° 102/2019, de 13 de mayo; y empresario, la SAP de Madrid, n.° 114/2020, de 14 de mayo), sobre el que el Tribunal Supremo aún no se ha pronunciado.

52. MP: Pedro José Vela Torres.

53. MP. Pedro José Vela Torres. En el FD Quinto, apartado 2.° advierte la Sala 1.ª que “En la demanda únicamente se ejercitó una acción de nulidad por falta de transparencia, pese a lo cual, la Audiencia declara la nulidad de la cláusula por contravención de la buena fe contractual, con invocación de los arts. 1256 y 1258 CC y 57 CCom. Al margen de los problemas de incongruencia, por alteración de la causa petendi, que ello pueda conllevar, que no podemos tratar por no haber sido denunciados en el recurso extraordinario por infracción procesal, como en la demanda no se hizo mención a la nulidad por esta causa, no se argumentó al respecto, ni se formuló prueba al efecto, no hay base para decidir sobre el particular”.

54. MP: Pedro José Vela Torres. El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda. A su juicio el contrato era de carácter empresarial y la mujer no tenía la cualidad legal de consumidora. Sin embargo la Audiencia Provincial (AP Álava, sentencia 326/2016, de 1 de septiembre) estima el recurso de la prestataria y considera que sí era consumidora, y ello porque el préstamo tenía un objeto diferente al ejercicio profesional que realizaba, y esto hacía que no se perdiera su carácter de consumo. Además, no constaba que hubiera obtenido licencias administrativas para la actividad de hostelería, que era el objetivo para el que se había pedido el préstamo, ni estaba dada de alta en la licencia fiscal de esa actividad. Así, y efectuando el correspondiente control de transparencia de las cláusulas controvertidas y anula varias de ellas. La entidad financiera interpone entonces el correspondiente recurso de casación ante el Tribunal Supremo que ganó porque para el Tribunal Supremo la adherente-no es consumidora.

55. MP: Pedro José Torres Vela.

56. MP: Pedro José Torres Vela.

57. MP. Pedro José Vela Torres.

58. MP. Pedro José Vela Torres.

59. MP: Pedro José Torres Vela. Sobre esta sentencia, vid., mi trabajo: SÁNCHEZ RUIZ DE VALDIVIA, I. (2018). “Los controles de transparencia y contenido (abusividad) en la contratación entre empresarios/a y la condición de consumidor/a o empresarios/a en los contratos con doble (o simple) finalidad”, Derecho Privado, Responsabilidad y Consumo (Dir. PEREZ-SERRABONA GONZÁLEZ. J.L.), 1.ª ed., Aranzadi.

60. MP: Pedro José Torres Vela.

61. MP: Pedro José Torres Vela.

62. MP: Pedro José Torres Vela.

63. MP: Pedro José Torres Vela.

64. MP: Francisco Javier Orduña Moreno. Cfr. En el mismo sentido, las SSTS de 24 de septiembre de 2013 y 10 de marzo de 2014.

65. MP: Francisco Javier Orduña Moreno. En esta sentencia se resuelve en sentido desfavorable la expulsión de la cláusula suelo del contrato suscrito entre empresarios porque se le niega la condición de consumidor a la Pyme que realiza un contrato de prestación de servicios de gestión en aspectos urbanísticos: legales, fiscales y cualquiera relacionados con la promoción no ostenta la condición de consumidor quedando, por tanto, sujeto al régimen general del contrato por negociación. En esta ocasión el Supremo se planteó, como cuestión de fondo, si pese a la indicada naturaleza del contrato el juez puede tener en cuenta el desequilibrio contractual, propio del contrato bajo condiciones generales, a la hora de decidir sobre la posible moderación de una cláusula penal configurada como “pena de arrepentimiento”, en el caso de resolución unilateral y anticipada del contrato (en rigor, facultad de desistimiento unilateral del contrato celebrado), llegando a la conclusión de estimar que no por no tratarse de un consumidor. A continuación, se remite el Supremo a la STS de 18 de junio de 2002 en la que ya se recordó que la normativa de consumo, y particularmente la de contratación bajo condiciones generales, tiene una marcada función de configurar especialmente el ámbito contractual predispuesto y, con ello, de incidir en la regulación del tráfico patrimonial sujeto a estas características de contratación, de suerte que doctrinalmente puede señalarse que dicho fenómeno comporta en la actualidad un auténtico “modo de contratar” diferenciable de la contratación tradicional por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico.

66. MP. Francisco Javier Orduña Moreno.

67. MP: Agustín Vigo Morancho. En esta sentencia se resuelve en sentido desfavorable la expulsión de la cláusula suelo del contrato suscrito entre empresarios (la mercantil LBM, SA suscribió un préstamo hipotecario por la suma de 750.000 €, que fue avalado por Don Leovigildo). La Audiencia desestima por considerar que la empresa no es consumidora puesto que, lo verdaderamente relevante para que una persona física o jurídica se la considere consumidor es que se trate de actos realizados fuera del mercado. E incide que en un contrato suscrito entre empresarios, contrato para usos relacionados con su actividad profesional debe considerarse que aquélla se encuentra en igualdad de condiciones con su contratante. El ánimo de lucro es excluyente de la condición de consumidor en el caso de las personas jurídicas o entes sin personalidad, pero no necesariamente en el caso de personas físicas, ya que cuando el referido artículo 3 se refiere a personas físicas no hace mención a dicha intencionalidad lucrativa, sino que únicamente atiende al carácter empresarial o profesional de la actividad. Es decir, el requisito negativo sólo se introduce respecto las personas jurídicas, de donde se deduce que las personas físicas, que actúan al margen de una actividad empresarial, son consumidoras, aunque puedan tener ánimo de lucro.

68. MP: Ramón Romero Navarro. En esta sentencia se resuelve en sentido desfavorable la expulsión de la cláusula suelo del contrato suscrito entre empresarios porque demandante es una sociedad mercantil y tiene ánimo de lucro, por lo que está excluida del concepto legal de consumidor (art. 3 TRLGCU), y que, además, es empresaria, en tanto que actúa en un ámbito mercantil. El concepto de “consumidor” solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido […] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional. Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional. Además, tampoco cabe compartir que la actuación de una sociedad de responsabilidad limitada en un ámbito mercantil ofrezca dudas en cuanto a su ánimo de lucro, porque precisamente por tratarse de una sociedad de capital dicho ánimo se presume. Improcedencia de los controles de transparencia y abusividad en contratos con condiciones generales de la contratación en que el adherente no es consumidor La exclusión de la cualidad de consumidora en la demandante hace improcedente la realización de los controles de transparencia y abusividad pretendidos en la demanda.

69. MP: Antonio José Martínez Cedan. En esta sentencia se resuelve en sentido desfavorable la expulsión de la cláusula suelo del contrato suscrito entre empresarios porque la mercantil no es un consumidor porque pidió un préstamo denominado “PI207 REFINANCIACIÓN DEUDAS PYMES”, por importe de 203.500 euros, actuando el Sr. Feliciano en nombre y representación de la mercantil, como administrador único de la misma, y como fiador personal. En dicha sentencia se advierte que “Cuando una persona es representante y administrador de Una Sociedad Mercantil y también es el fiador, que también es socio de la mercantil según tiene reconocido, lo cual revela una clara vinculación del recurrente con la deudora. En estos casos no se pueden suscitar cláusulas abusivas, pues para ostentar la condición de consumidor es cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad”.

70. MP: María Jesús Gracia Muñoz. En dicha sentencia se concluye que: “Si la parte deudora declara que actúa en el ámbito de su actividad empresarial, comercial. En las condiciones generales que se entenderá que la parte deudora ostenta la condición de no consumidor cuando, siendo una persona física, actúa en el ámbito de su actividad empresarial, comercial o profesional. En el anexo al contrato se indica que se formaliza al amparo de un acuerdo de garantías de la iniciativa PYME para incentivar la financiación a autónomos y pequeñas y medianas empresas”.

71. Advierte en el FD Tercero que no estamos ante una contratación con consumidores; lo que le lleva a excluir de plano la aplicación extensiva de la doctrina jurisprudencial del control de transparencia y en añade en el FD Cuarto, que “… debe diferenciarse este supuesto (cláusula suelo) de todos aquellos en los que nos encontramos ante productos financieros complejos, en los que una falta de información complementaria es imprescindible para comprender las consecuencias jurídico y económicas de la contratación, porque en este caso la cláusula de la que tratamos es sencilla y de fácil comprensión, por lo que su aceptación no exige otros conocimientos que su propio contenido y por la demandante no puede alegarse la concurrencia de vicio de consentimiento en tanto en cuanto nos encontramos ante una persona que actúa mediante su Administrador que lo es o lo ha sido de otras sociedades y que está habituado a la negociación y suscripción de contratos de préstamo para la realización de las actividades empresariales”.

72. Advierte en el FD Segundo: “Dicha entidad, que como se ha dicho es una sociedad de capital, solicitó el préstamo en el ámbito de su actividad empresarial y por ello carece de la condición de consumidor o usuario de conformidad con el Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, por lo que la posición de la entidad demandante se produce en plano de igualdad con la entidad demandada sin poder acogerse a dicha legislación, en materia de protección de consumidores y usuarios. Por otro lado, resulta acreditado en autos, que la escritura que se impugna es la cuarta escritura de constitución de préstamo hipotecario suscrita entre la actora y la demandada y la tercera de refinanciación, de modo que el Banco propuso dicho crédito como solución a varios impagos de los recibos del primer préstamo que estuvo a punto de entrar en mora, tratándose de un préstamo de carencia intermedia y como se dice en el informe de solicitud de novación redactado por al Directora de la Oficina gestora, se concertó para tener circulante para actividad de la sociedad, esto es, la explotación del Hotel”. Vid., también la SJMerc Barcelona 13 febrero 2014 y la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia Zamora, de 3 abril 2014.

73. Ya en su día, tras la publicación de la Sentencia Plenaria de 9 de mayo de 2013, la SAP Jaén, de 27 de marzo de 2014, advirtió la situación de inferioridad en la que se encuentran, también, los empresas en la contratación o negociación con las entidades financieras en la que, “Si bien es cierto que el profesional o empresario por su propia naturaleza, no se encuentra en una situación de inferioridad negocial en la generalidad de los casos, ya que dispone de preparación técnica o de recursos para hacer valer sus derechos, no lo es menos que en determinados ámbitos su profesionalidad no es suficiente para garantizar la defensa de sus derechos, tal es el caso del régimen legal de las condiciones generales de la contratación, aplicable siempre que estemos ante cláusulas predispuestas por un profesional, y no solamente cuando la contraparte sea un consumidor en el sentido dispuesto por el TRLGDCU. No cabe otra manera de entender la legislación de protección del consumidor, sin que ello suponga una inferencia no deseada por el legislador en la libertad contractual que constituye el principio básico de la contratación, por ello no nos referimos al derecho de los consumidores como rama autónoma de nuestro ordenamiento, sino como conjunto de normas que actúan donde es necesario proteger a la parte más débil del contrato”. En el Fundamento de Derecho Previo “El tema que nos ocupa referido a usuarios de productos bancarios (swaps, IRIS, cláusula suelo, intereses, etc.) nos obliga a hacer referencia al mosaico normativo que actualmente configura el conjunto de normas que regulan la actividad bancaria y cómo se lleva a cabo su coordinación con la normativa de protección de los consumidores, La amalgama de referencias utilizadas por el legislador hace necesario distinguir los destinatarios del régimen jurídico específico dirigido a su protección, La inclusión y protección a las personas jurídicas, no debe resultarnos extraña, ya que la finalidad de la normativa de protección del consumidor no es proteger a una determinada categoría de sujetos, sino garantizar el equilibrio contractual cuando las condiciones de mercado no bastan para ello, y ese desequilibrio debe evaluarse en el momento en que se formaliza un contrato específico, Es la existencia de los llamados ‘fallos de mercado’ lo que justifican esa actuación legal, cuando la competencia en el mercado no basta por sí misma para proteger al consumidor …”.

74. De la normativa comunitaria se infiere, con claridad, que son consumidores y usuarios sólo las personas físicas, siempre y cuando actúen con un propósito ajeno a su actividad profesional, Así se infiere del art. 2.b Directiva 93/13/CEE de cláusulas abusivas, del art. 2.a) de la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de mayo de 2005 relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, Dice el Art. 2,b Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores: “consumidor”: toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, Y añade el Art. 2.a) de la Directiva 2005/29/ce del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de mayo de 2005 relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, que modifica la Directiva 84/450/CEE del Consejo, las Directivas 97/7/CE, 98/27/CE y 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y el Reglamento (CE) no 2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo (“Directiva sobre las prácticas comerciales desleales”), Ahora bien, tengamos en cuenta que la Directiva relativa a los contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles no se opone a que una legislación nacional sobre la materia extienda su protección a los comerciantes.

75. El artículo 3 del TRJLGD reformado recientemente en 2021 fue reformado por el apartado uno del artículo único de la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el R.D. Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (“B.O.E.” 28 marzo), zanja de un plumazo el debate, aunque abre otros nuevos, concluyendo que con consumidoras o usuarias “las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión” y las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica, siempre y cuando “… actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial”. En 1984, en el art. 1. 2 Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la defensa de los consumidores y usuarios, se advierte que sólo las personas jurídicas que sean destinatarios finales o las que no siéndolo cuando contrata no integren en sus procesos de producción, transformación, comercialización, etc.

76. Vid., la SAP. Sección 5.ª, de 16 junio de 2011, en su FD Segundo.

77. Tal y como ha advertido en reiteradas ocasiones la doctrina Rodrigo Bércovitz Rodríguez-Cano, “Comentarios al artículo 1 LGDCU”, cit., p. 33; J. M. Badenas Carpio, “Comentarios al artículo 2 LCGC, Ámbito subjetivo”, en Rodrigo Bércovitz Rodríguez-Cano (coord.), Comentarios a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, Aranzadi, Elcano, 2000, p. 75.

78. De la normativa comunitaria se infiere, con claridad, que son consumidores y usuarios sólo las personas físicas, siempre y cuando actúen con un propósito ajeno a su actividad profesional. Así se infiere del art. 2.b Directiva 93/13/CEE de cláusulas abusivas, del art. 2.a) de la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de mayo de 2005 relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior. Dice el Art. 2.b Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores: “consumidor”: toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional. Y añade el Art. 2.a) de la Directiva 2005/29/ce del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de mayo de 2005 relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, que modifica la Directiva 84/450/CEE del Consejo, las Directivas 97/7/CE, 98/27/CE y 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y el Reglamento (CE) n.° 2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo (“Directiva sobre las prácticas comerciales desleales”). Ahora bien, tengamos en cuenta que la Directiva relativa a los contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles no se opone a que una legislación nacional sobre la materia extienda su protección a los comerciantes.

79. A través de la Ley 20/2014, de 29 de diciembre, con la que modifica la Ley 22/2010, de 20 de julio, del Código de Consumo de Cataluña, para la mejora de la protección de las personas consumidoras en materia de créditos y préstamos hipotecarios, vulnerabilidad económica y relaciones de consumo. Esta Ley entró en vigor a los tres meses siguientes a su publicación, salvo en lo concerniente a los artículos 3 y 17 que regulan la pobreza energética y que entraron en vigor al día siguiente de su publicación, el resto del articulado de dicha Ley entró en vigor el 31 diciembre de 2014.

80. Se propone la inclusión del apartado 2 al artículo 111 de la Ley 22/10 del Código de Consumo de Cataluña (CCC), ampliando subjetivamente, en sus apartados a) y b) el concepto de consumidor.

81. También ha aclarado, y reformado, en qué supuestos nos encontramos ante una cláusula abusiva lo que permite introducir, añadiendo nuevos supuestos a la “lista negra” que contemplan los artículos 85 a 90 de la LCGYU. Tras la reforma referida se introduce a través del articulo 13, el art. 251-6, del CCC. En este sentido, se establecen tres supuestos en los que si se cumplen los parámetros de cualquiera de ellos (no son acumulativos).

82. MP: Juan María Díaz Fraile.

83. MP: Pedro José Torres Vela. Vid., las críticas a la doctrina jurisprudencial sentada en esta sentencia. Críticas que comparto de PERTÍÑEZ VÍLCHEZ, P. (2020). ¿Qué son a juicio del Tribunal Supremo los requisitos de incorporación? O por qué a un taxista se le elimina una cláusula suelo y a otros no, Revista CESCO, 14 de mayo. Disponible en la siguiente URL: http://centrodeestudiosdeconsumo.com/images/Que_son_a_juicio_del_Tribunal_Supremo_los_requisitos_de_incorporacion.pdf. Me sumo a las acertados comentarios críticos que ha recibe este autor por CÁMARA LAPUENTE, S. (2020b): “¿Quien teme al control de incorporación (B2B)? En torno al aparente ‘sí pero no’ de las SSTS 20.1.2020, 11.3.2020 y 12.6.2020, entre otras (y la réplica de buena fe al prof. Pertíñez)”, Diario La Ley, Tribuna, 6 julio 2020 (disponible en abierto en: https://diariolaley.la-leynext.es/Content/Documento.aspx?params=H4sI–AAAAAAAEAMtMSbF1CTEAAmNDYwNLU7Wy1KLiz (fecha de consulta: 11 julio de 2020).

84. MP: Pedro José Torres Vela.

85. BÉRCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R. “Comentarios a la Disposición adicional primera”, en Comentarios a la Ley de condiciones generales de la contratación, Aranzadi 1999, pp. 265 y ss, para quien la diferencia pretendida entre el control de abusividad entre consumidores/as y entre empresarios/as, “… no es la de circunscribir el concepto de condición general abusiva a los contratos de consumo o el de utilizar un concepto de dicha figura distinto según nos encontremos o no en el campo de la contratación de consumo. La voluntad y preocupación de nuestro legislador se limita a marcar las diferencias en la no aplicación a los contratos entre profesionales de la lista de cláusulas abusivas recogida en la nueva disposición adicional primera de la LGDCU… Si los propietarios pueden ser débiles para merecer ser protegidos mediante un control de incorporación, lo serán también para merecer un control de contenido”.