Читать книгу Abusividad y transparencia en la contratación predispuesta con consumidores y, también, con autónomos y empresarios (Pymes) - Inmaculada Sánchez Ruiz de Valdivia - Страница 19

Han sido muchísimas las ocasiones en las que el debate fundamental en torno a la petición sobre el carácter transparente o abusivo de la cláusula (suelo, fundamentalmente) ha girado, en primer lugar, en torno a en analizar y clarificar si el adherente es o no consumidor. Un debate recurrente e insistente sobre el que el Tribunal Supremo y alguna jurisprudencia menor ha tomado postura sobre el particular desde que el Pleno de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo decidiera negar o inaplicar el control de transparencia a la contratación entre empresarios (B2B).

La doctrina jurisprudencial se ha encargado y ocupado de perfilar los contornos taxados del art. 3 del TRLGDCU. El debate ha sido fundamental a la hora de aplicar o no el control de transparencia material y el de contenido o abusividad, pensado y previsto para los consumidores y no para los empresarios. Son muchísimas las ocasiones en las que el Tribunal Supremo ha tenido que tomar postura a la hora de analizar si procede o no aplicar el control de transparencia y abusividad, determinar si el adherente es o no consumidor. En este sentido, ha negado dicha condición, y por tanto, vedado la aplicación la doctrina jurisprudencial sobre el control de transparencia y abusividad –en la medida que remite, implícitamente, al TRLGDCU aplicable (únicamente a los consumidores)–: (1) Un matrimonio gaditano suscribió un contrato de préstamo con garantía hipotecaria para financiar su licencia de taxi, y solicitaron, sin éxito, que se declarase la nulidad de la cláusula suelo y la consiguiente devolución de las cantidades pagadas en virtud de la cláusula suelo, conforme al art. 1300 CC [STS 218/2021, de 20 de abril (R 2021, 1454)30], (2) Un mercantil suscribe un contrato de préstamo hipotecario con opción de multidivisa y solicitó, con éxito, la declaración de nulidad de la cláusula por abusiva [STS 217/2021, de 20 de abril (RJ 2021, 1853)31], (3) La mercantil y los fiadores suscribieron un préstamo con la finalidad de financiar la adquisición por la prestataria de unas participaciones de una cooperativa en la que desempeñar su actividad profesional y solicitaron, sin éxito, que se declarase la nulidad por abusiva de la indicada cláusula de limitación de la variabilidad del tipo de interés [STS 213/2021, de 19 de abril (RJ 2021,1457)32], (4) Un matrimonio y sus dos hijos formalizaron un contrato de compraventa […] por el que adquirían el negocio de farmacia y se subrogaron en el préstamo hipotecario solicitaron, con éxito, que se declare la nulidad de la cláusula suelo y la consiguiente devolución de las cantidades pagadas en virtud de la cláusula suelo, conforme al art. 1300 CC [STS 130/2021, de 9 de marzo (RJ 2021, 1099)33], (5) la mercantil que suscribió una póliza para la negociación de documentos y otras operaciones bancarias y los fiadores [STS 3631/2020, de 12 de noviembre (RJ 2020, 3631)34], (6) la comercial Musa Olesa S.L. suscribió una póliza para la negociación de documentos y otras operaciones bancarias y dos fiadores que eran los administradores de la compañía y socios al 50%. 3.– Palmira y Fidel eran los cónyuges, respectivamente, del Sr. Fabio y la Sra. Paula y solicitaron, sin éxito, la declaración de nulidad de la cláusula suelo y la consiguiente devolución de las cantidades indebidamente pagadas, ex art. 1300 CC [STS 3631/2020, de 12 de noviembre (RJ 2020, 296)35], (7) la mercantil que solicita un prestamos para financiar su actividad comercial y solicita, sin éxito, expulsar la cláusula suelo de su contrato y la consiguiente devolución de las cantidades indebidamente pagadas (ex art. 1300 CC) [STS 534/2020, de 15 de octubre (RJ 2020, 534)36], Mecánico que solicita un préstamo hipotecario para abrir taller y solicita, con éxito, expulsar la cláusula suelo de su contrato [STS 533/2020, de 10 de octubre (RJ 2020, 4140)37], (8) El Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España promovió la construcción del nuevo edificio en Madrid, en calle Alcalá núm. 540, destinado a ser la sede de los registros de Madrid. El Colegio de Registradores tenía una sociedad instrumental que es la entidad que realizó la promoción y recabó la financiación necesaria, Para afrontar esta operación inmobiliaria, solicitó tres préstamos en los que existía una cláusula relativa al interés variable (cláusula suelo) y solicitó, sin éxito, expulsar la cláusula suelo y la consiguiente devolución de las cantidades pagadas en virtud de la cláusula suelo, conforme al art. 1300 CC [STS 413/2020, de 9 de julio (RJ 2020, 2247)38], (9) el matrimonio de profesión taxista suscribieron un préstamo con garantía hipotecaria para financiar la adquisición de su licencia de taxi y solicitaron sin éxito, expulsar la cláusula suelo [STS 391/2020, de 1 de julio (2020, 391)39], (10) a quienes formalizan un contrato de compraventa […] por el que adquieren el negocio de farmacia y se subrogan en el préstamo hipotecario solicitan, con éxito, que se declare la nulidad de la cláusula suelo por no superar el control de incorporación (STS 130/2021, de 9 de marzo, recurso: 4929/201340), (11) la mercantil alavense, “Carnicería Charcutería” que suscribe un préstamo hipotecario para financiar su actividad profesional y solicita, sin éxito, expulsar la cláusula suelo por no haber superado el control de incorporación en un B2B [STS 296/2020, de 12 de junio (RJ 2020, 2034)41], (12) al taxista madrileño que suscribe un préstamo para financiar su licencia de taxi [STS 168/2020, de 11 de marzo (RJ 2020, 944)42], (13) la mercantil, Fuerte limpieza, que suscribe un préstamo para financiar su actividad profesional [STS 131/2020, de 27 de febrero (RJ 2020, 592)43], (14) a la mercantil alavense y sus fiadores, que suscriben un préstamo para garantizar su local comercial (STS 80/2020, de 4 de febrero de 202044), (15) las empresas alavenses, que suscriben un préstamo hipotecario para financiar su local [STS 24/2020, de 20 de enero (RJ 2020, 815)45 y 25/2020, de 20 de enero (RJ 2020, 35)46, 26/2020, de 20 de enero (RJ 2020, 819)47], (16) al matrimonio de taxistas que suscribe un préstamo hipotecario y un préstamo personal para financiar su licencia de taxi [STS 23/2020, de 15 de enero (RJ 2020, 653)48], (17) Mercantil palense, Fuerte limpieza, S.L, solicita refinanciar su actividad profesional [STS 131/2020, de 27 de febrero (RJ 2020, 611)]49 relativa a un contrato de préstamo hipotecario con finalidad mixta. Lo determinante para saber si es consumidor o empresario es el uso preponderante del destino del préstamo. En este caso, el Tribuna Supremo concluyó que era un uso empresarial y por tanto un no consumidor, (18) el profesional que suscribió un préstamo hipotecario para financiar el montaje e un negocio de hostelería y ofreció en garantía de su préstamo su local comercial [STS 230/2019, de 11 de abril 2019 (RJ 2019, 1364)50], (19) la a sociedad de capital que suscribió un préstamo hipotecario para financiar su empresa (la STS 307/2019, de 3 de junio51), (20) la mercantil toledana que suscribe un préstamo hipotecario para financiar el local comercial [STS 551/2019, de 18 de octubre (RJ 2019, 4102)]52, (21) al matrimonio de taxistas riojanos (Logroño) que suscribieron un préstamo para financiar su licencia de taxi [STS 647/2019, de 28 de noviembre (RJ 2019, 64)53] (22) la traductora que solicitó un préstamo hipotecario con el fin de montar un futuro negocio de hostelería [STS 230/2019, de 11 de abril 2019 (Rec. 3649/2016)54] –porque a juicio del Tribunal Supremo, aunque su el destino del préstamo era para financiar una actividad profesional futura y distinta a la que se dedicaba la traductora (montar una hostelería) el préstamo lo solicitó para satisfacer necesidades distintas a las de consumo–, (23) la mercantil de pontevedrés que suscribe un préstamo para financiar su loca comercial (STS 536/2018, de 28 de septiembre)55, (24) al taxista asturiano que suscribe un préstamo para financiar su licencia de taxi (STS 414/2018, de 3 de julio)56, (25) al taxista asturiano que suscribe un préstamo para financiar su licencia de taxi [STS 314/2018, 28 de mayo (RJ 2018, 2281)57], (26) a la mercantil gallega que suscribe un préstamo hipotecario para financiar su local comercial [STS 314/2018 de 28 de mayo (RJ 2018, 2281)58], (27) quien adquiere un bien con fines mixtos (personal y profesional) siempre y cuando el destino predominante sea profesional y no personal [STS, Sala 1.ª, de 5 de abril de 2017 (RJ 1385/2017)59, (21)], (28) Mercantil que solicita préstamo para financiar su licencia de taxi [STS 227/2015, de 30 de abril (RJ 2015, 227)60], (29) el autónomo que pide financiación para adquirir su local destinado a una oficina [STS 30/2017, de 18 de enero (2017, 123)61], (30), la mercantil que solicita préstamo hipotecario para financiar su actividad empresarial (STS 16/2017 de 16 de enero [RJ 2017, 17]62), (31) la farmacéutica que suscribe un préstamo hipotecario para adquirir su local (STS, Pleno, 367/2016, de 3 de junio [RJ 2016, 2250]63), (32) el abogado que compra una local suscribe un préstamo destinado a su despacho (STS 246/2014, de 28 mayo 2014 [RJ 2014, 3354]64), por cuanto la compraventa de un despacho para el ejercicio de una actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por negociación, (33) la Pyme que realiza un contrato de prestación de servicios de gestión en aspectos urbanísticos: legales, fiscales y cualquiera relacionados con la promoción inmobiliaria65 (STS de 10 de marzo de 2014), (34) la empresa titular de una residencia de ancianos que contrata el mantenimiento preventivo con una empresa de ascensores (STS 24 septiembre 201366), (35) a la mercantil que realizó la compra de unos bienes muebles destinados a un uso empresarial (STS de 23 de julio de 2013).

También la jurisprudencia menor se ha ocupado y encargado de perfilar la figura de los no consumidores llegando a la conclusión de que tampoco son consumidores, y por tanto, no les resultan de aplicación los controles de transparencia y abusividad: (36) la mercantil con animo de lucro [SAP Barcelona, Sección 12.ª, de 23 de febrero de 2021 (RJ AAP B 8860/2021)67 y la SAP de Cádiz, de 23 de octubre de 2020 (RJ SAP CA 1344/2020)68], (37) la Pyme que solicita un préstamo destinado a su actividad comercial [La SAP Barcelona, Sección 14.ª, de 9 de febrero de 2021 (RJ AAP B 461/2021)69 y la SAP de Zaragoza, de 4 de diciembre de 2020 (RJ AAP Z 1744/2020)70], (38) el adquirente de un local comercial de hostelería (SAP de Albacete, Sección 1.ª, de 29 de enero de 2016), (39) al Administrador de la sociedad que lo es o lo ha sido de otras sociedades y que está habituado a la negociación y suscripción de contratos de préstamo para la realización de las actividades empresariales (SAP Zamora, Sección 2.ª, de 21 de mayo de 201571), (40) a la sociedad mercantil (cooperativa de viviendas) que contrató un préstamo hipotecario en base a considerar que la cláusula suelo es fruto de la negociación individual [Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Almuñécar (Provincia de Granada) Sentencia de 26 de enero de 201572], (41) al avalista del empresario (SAP Pontevedra, Sección 1.ª, 16 febrero y 30 marzo 2016 y 14 octubre 2014), (42) al particular que adquiere viviendas como inversión e incluso para ponerlas en alquiler dado que en modo alguno la legislación protectora de consumidores y usuarios excluye a quienes tengan, entre otras, la intención de invertir o ahorrar al adquirir viviendas (y mucho menos a quienes obtengan préstamos para financiar la adquisición de algún bien), toda vez que el arrendamiento de viviendas entre particulares es un negocio jurídico privado, por lo que si no se acredita actividad calificable de empresarial en el sector inmobiliario, el deudor hipotecario se debe encontrar amparado por la normativa de consumidores y usuarios (SAP de Las Palmas, Sec. 4.ª, 625/2014, de 26 de noviembre Recurso 211/2014).

El debate suscitado en la jurisprudencia menor a favor y en contra de los empresarios unido al existente en la Sala Primera que dice no estar dispuesta a admitir que se enmascare la pretensión de transparencia tras el control de incorporación o de buena fe, unido a la (re)interpretación del control de incorporación en tanto en cuanto control de “cognoscibilidad real” pone en evidencia que por fin el Tribunal Supremo parece estar dispuesto a zanjar, definitivamente, el debate social y doctrinal existente a cerca de la necesidad de atajar la abusividad padecida, también, en la contratación predispuesta entre empresarios.