Читать книгу Análisis crítico de los derechos de garantía en el tráfico mercantil - Javier Camacho de los Ríos - Страница 11

Según el art. 439 CCom el afianzamiento será mercantil si lo que se garantiza tiene por objeto asegurar el cumplimiento de un contrato mercantil, aun cuando el fiador no sea comerciante. La interpretación del precepto no se ha apartado de su sentido literal salvo algún pronunciamiento precipitado en la jurisprudencia que ha considerado que debe declararse mercantil en todo caso el contrato de fianza surgido entre dos entidades mercantiles18. Sin embargo, lo determinante no es el sujeto que presta la fianza, si es comerciante o no, sino el carácter mercantil de la obligación afianzada19. Por lo demás, no existe problemática en la jurisprudencia sobre la calificación civil o mercantil de la fianza, no encontrándose un debate jurídico enjundioso sobre esta cuestión. El absurdo de esta regla de calificación es destacado por la mejor doctrina advirtiendo que se trata de una cuestión que no ha tenido mayor repercusión en la jurisprudencia, y así sería civil la fianza prestada por un banco en garantía de una obligación civil, mientras que sería mercantil la fianza prestada por el cónyuge de un comerciante en garantía del préstamo solicitado por éste20.

Sería más coherente, si se quiere persistir en una distinción que no tiene mucho sentido en el derecho privado moderno, la calificación, al menos en esta materia, en atención a la cualidad del sujeto que actúa como garante, vía seguida en Códigos más avanzados, aplicándose, si es el caso, las reglas especiales previstas en la legislación mercantil, cuando la fianza sea –per se– una operación mercantil para el fiador (comerciante) en el ámbito de su actividad, con independencia de la naturaleza de la obligación sobre la que la fianza recaiga21. Sobre todo, porque es en consideración al fiador, aunque la letra del Código parezca gravitar en torno al objeto de la obligación fideiusoria, la razón por la que se introducen algunas reglas especiales para la fianza mercantil (forma escrita y cobertura fideiusoria estricta en la fianza onerosa por tiempo indefinido).