Читать книгу Análisis crítico de los derechos de garantía en el tráfico mercantil - Javier Camacho de los Ríos - Страница 22

El art. 442 CCom introduce una regla especial para el afianzamiento mercantil que desplaza las reglas generales: “En los contratos por tiempo indefinido, pactada una retribución al fiador, subsistirá la fianza hasta que, por la terminación completa del contrato principal que se afiance, se cancelen definitivamente las obligaciones que nazcan de él, sea cual fuere su duración, a no ser que por pacto expreso se hubiere fijado plazo a la fianza”. El precepto se dirige a mantener la cobertura fideiusoria hasta la cancelación de la última deuda que derive del contrato principal garantizado. Dos son las consecuencias jurídicas que conlleva su aplicación. En primer lugar, la exclusión del desistimiento del fiador que operaría en la fianza por deudas futuras de duración indefinida (en especial, la fianza general). En estos casos el derecho de desistimiento es previsto por la doctrina más atenta como instrumento de protección del fiador contra la práctica bancaria de conceder crédito desproporcionado al deudor principal, fundamentándose en la aplicación analógica del art. 1705 CC118, siempre que se cumplan las siguientes condiciones de su ejercicio: preaviso a la otra parte, realización tempestiva (en momento que no cause perjuicios) y conforme a la regla de la buena fe. En segundo lugar, la norma especial desplaza la acción de relevación de la fianza civil (art. 1843 CC) impidiendo al fiador dirigirse contra el deudor para que procure relevarlo de la garantía si se verificara alguno de los supuestos indicados en el precepto (ser demandado judicialmente para el pago, concurso del deudor, expiración del plazo establecido en el convenio expreso de relevación y exigibilidad de la deuda principal por cumplimiento del plazo). Nada impediría, sin embargo, no se observa razón de peso que lo excluya, que el fiador pueda prevenirse en estos casos obteniendo del deudor una garantía que lo “ponga a cubierto” de los procedimientos del acreedor y del peligro de insolvencia del deudor (acción de cobertura), porque el fin perseguido por el art. 440 CCom es el mantenimiento de la cobertura estricta de la fianza durante todo el tiempo que dure el contrato principal hasta la cancelación definitiva de todas las obligaciones que deriven de él, pero no el de impedirle gestionar el riesgo frente a la eventual insolvencia del deudor.

Tratándose de un afianzamiento mercantil, el art. 442 CCom se aplicará, salvo pacto en contrario (la norma no encierra un principio de orden público), siempre que concurran los siguientes presupuestos: 1.° Que se trate de una fianza mercantil que recaiga sobre un contrato principal que no tenga una duración definida. 2.° Que sea una fianza por obligaciones futuras (“contrato principal”, “obligaciones que de él deriven”). 3.° Que el fiador reciba una remuneración por prestar la fianza (entiéndase en el sentido antes explicado). 4.° Que no exista pacto en contra de las partes, ni pacto que establezca el desistimiento a favor del fiador.