Читать книгу Análisis crítico de los derechos de garantía en el tráfico mercantil - Javier Camacho de los Ríos - Страница 34

Siendo éste el panorama, para nosotros la determinación del límite máximo de responsabilidad del fiador deberá concurrir en todo caso como regla general; es decir, que no puede faltar en principio en la fianza general. Su fijación podrá ser expresa33 o excepcionalmente tácita (por ejemplo, habiéndose fijado en la relación garantizada el límite máximo por el que pudiese llegar a responder el deudor principal) y, de no concurrir determinación alguna, se entenderá reconocido a favor del fiador el derecho a instar la nulidad del afianzamiento (sea por vía de acción o de excepción). A salvo de una opinión mejor fundada, creemos que el TS debe supeditar en todo caso la validez de la figura a la fijación de un límite máximo en la obligación garantizada, esto es, debe imponer un límite máximo a la responsabilidad del fiador34. Si falta este límite la consecuencia será, por indeterminación del objeto, la nulidad del afianzamiento35. Y esto aunque sea oportuno reconocer al juez un margen de discrecionalidad razonable a la hora de apreciar las circunstancias del caso concreto, en orden a determinar la concurrencia o no de este límite y, por tanto, la invalidez o no del afianzamiento.

En este sentido, una previsión absolutamente arbitraria, artificiosa o simplemente aparente del importe máximo garantizado debe interpretarse como una fianza que no prevé tal límite máximo, pudiendo ser así declarada inválida. No es suficiente, pues, para cumplir la exigencia de fijación del importe máximo garantizado incluir en el texto del contrato cualquier límite del importe. De hecho, en la doctrina italiana se propuso la necesidad de exigir la previsión contractual de un importe razonable y congruente con las condiciones económicas (capacidad de endeudamiento y de reembolso) y con la actividad desarrollada por el deudor principal36. No obstante, hay quien denunció igualmente el riesgo de incertidumbre que esta postura podría suponer, en tanto que una valoración de este tipo encuentra el obstáculo de la ausencia de criterios claros que, como regla, puedan establecer cuando un límite del importe es desproporcionado respecto a la capacidad de endeudamiento y el volumen de negocios del deudor. Refería además GIUSTI37 que esta incertidumbre era aún más grave, si tenemos en cuenta que la incongruencia del importe fijado como límite “debe ser equiparada a su falta, traduciéndose en la nulidad del negocio”. Por lo demás, para estos autores contrarios a la oportunidad del control del importe máximo garantizado, en los términos referidos de razonabilidad y congruencia, la función de la fijación contractual de este límite se agotaría en reclamar la atención de quien presta la fianza sobre la entidad del compromiso adquirido, “induciéndole a una reflexión más atenta y a una más consciente determinación”38. En la jurisprudencia de otros países, de cualquier manera, se constata la existencia de decisiones que declaran la invalidez de algunas fianzas generales. Se habían emitido de tal modo que, en atención al caso concreto y dado que la responsabilidad del fiador era en tal grado indeterminada e ilimitada, no podía afirmarse la determinabilidad de su objeto. Se dejó sentir, pues, la necesidad de un límite máximo.

Y las razones han sido expuestas en parte por la doctrina española. La necesidad de que el objeto de la fianza esté determinado desde el momento inicial de la perfección del contrato impide postergar tal determinación al momento posterior de liquidación de las obligaciones efectivamente nacidas. Esta última actitud supondría admitir su determinación, exclusivamente per relationem, con la obligación principal: ello “impediría que el resultado final pudiera reconducirse a la voluntad contractual del fiador, puesto que no sólo desconoce el volumen de deudas que se van a contraer, sino también, y lo que no es menos importante, la cuantía de las mismas”39. También se han esgrimido razones de seguridad jurídica, que ven en la exigencia de un límite máximo de responsabilidad un mecanismo tuitivo y protector del fiador frente al riesgo de un comportamiento abusivo del acreedor garantizado. Es lo que sucedería si el acreedor, sin consentimiento del fiador, concede arbitrariamente crédito al deudor principal provocando en éste un estado de endeudamiento al que no podría hacer frente con su situación patrimonial. Hay quien, sin embargo, parece diferir de esta opinión al entender que esta exigencia es perfectamente superflua si lo que se pretende es mejorar la condición del fiador o su nivel de información sobre el alcance de la obligación. Para CARRASCO40 el máximo puede ser tan elevado como el acreedor quiera, cubriendo ilimitadamente todos sus riesgos y sin añadir al fiador “ni un ápice de información adicional”; además de que no serviría para controlar la capacidad de endeudamiento del deudor principal. Por lo demás, no deja de reconocer cierta utilidad en la exigencia de este límite máximo: “El máximo protege la situación (no siempre existente) de ausencia de conocimiento y de información del fiador sobre el grado de riesgo que asume y sobre los avatares de este riesgo. Como el acreedor no está obligado por principio a suministrar información al fiador sobre la evolución de este riesgo, la carencia de esta información viene a ser compensada con la previsión del máximo”41.

Finalmente, con buen criterio, la invalidez del afianzamiento se sustenta igualmente por alguna doctrina en el principio de no presunción de la fianza y la consiguiente exigencia del carácter expreso de la misma (art. 1.827 CC): la voluntad de afianzar debe constar de manera indubitada, clara e inequívoca, así como también su extensión y efectos. Es necesario “que esté perfectamente definido su contenido y extensión, tanto en lo relativo a los límites cuantitativos y temporales de la responsabilidad contraída por el fiador, como en lo concerniente a los sujetos, el objeto y la causa de la obligación garantizada”42.

Sea como fuere, en la discrecionalidad atribuida al juez al valorar la validez de la fianza general, habrá de tenerse muy en cuenta la concurrencia o no en el caso concreto –y ya al tiempo de concertarse la fianza– de una relación efectiva, de una verdadera comunidad de intereses entre el fiador y el deudor principal. Esta situación permitirá en muchas ocasiones, aunque no en todas, afirmar por sí sola la determinabilidad del objeto en la fianza general y, por tanto, su validez. Piénsese que, dependiendo del caso, el fiador puede incluso llegar a controlar la actividad del deudor principal que genera las deudas, o, al menos y a los efectos que nos interesan, conocer o prever tales deudas al emitirse la garantía (y este estado de conocimiento o previsión representaría el límite implícito que nos permite afirmar la validez de la fianza emitida). Lo contrario, es decir, aferrarse arbitrariamente a la no existencia de un límite máximo expreso en el contrato, supondría amparar aquí un abuso del garante, que va directamente en contra de las exigencias de la buena fe contractual que han de regir su conducta desde el inicio43.

De otro lado, la incertidumbre que existe en Derecho español sobre esta cuestión –es decir, en torno a la exigencia de un límite máximo del importe garantizado–, no es tal hoy en Derecho italiano. En virtud de Ley de 17 de febrero de 1992, n. 154, sobre Transparencia Bancaria, se acordó la reforma del art. 1938 del Código Civil –precepto que proporciona allí amparo a la fianza por deudas futuras, y, por ende, a la fianza general– en el sentido de exigir con carácter imperativo la previsión en el contrato del importe máximo garantizado. También se modificó el art. 1956, rechazando la posibilidad de una renuncia preventiva del fiador a invocar su propia liberación en los términos del precepto: es decir, si el acreedor, sin especial autorización del fiador, concede crédito al tercero pese a conocer que sus condiciones patrimoniales habían empeorado de tal modo que resultase “notablemente más difícil” la satisfacción del crédito. Con anterioridad la jurisprudencia había sostenido la determinación del objeto en este tipo de fianza, y por tanto su validez, siempre que concurriesen desde el origen y respecto a la relación principal elementos suficientes para concretar las obligaciones a las que se referirá efectivamente la fianza (Cass., 18 de julio 1997, n. 6635; 10 de noviembre 1971, n. 3214; 27 de enero 1979, n. 615; 18 de julio 1997, n. 6635;). Por otro lado, la obligación principal futura debería ser válida, lícita y no contraria a las normas imperativas, al orden público y a las buenas costumbres. La doctrina calificaba esta figura, cuyo objeto es determinable per relationem, como fianza indirecta. Planteaba más problemas, en cambio, la fianza general, universal u omnibus, cuya determinabilidad del objeto no aparecía a todos tan clara. En cualquier caso, tras la entrada en vigor de la reforma (7 de julio de 1992) se siguieron produciendo debates en torno a su retroactividad y al carácter de tal intervención legal. Se discutió, entre otros aspectos, si debía o no aplicarse el límite del importe máximo a fianzas otorgadas anteriormente; en concreto, se llegó a la conclusión de que el legislador, en su esfera de discrecionalidad política, había calificado diversamente en el tiempo a la fianza por deudas futuras introduciendo ahora una nueva regla relativa a un requisito objetivo del contrato. Se proclamó así la irretroactividad de la norma con algún matiz: declarada la nulidad de la fianza sin límite del importe, no afectará a la garantía de las obligaciones principales que hayan surgido con anterioridad a la reforma. Pero sí que impide que se produzcan efectos posteriores y que, por tanto, la obligación de cobertura omnibus pueda ser efectiva respecto a obligaciones principales posteriores a la prohibición de garantía sin límite (Corte Costituzionale, 27 de junio 1997, n. 204; Cass., 24 de julio 1993, n. 8291; Cass., 19 de marzo 1993, n. 3291)44.