Читать книгу Análisis crítico de los derechos de garantía en el tráfico mercantil - Javier Camacho de los Ríos - Страница 23

La existencia de un afianzamiento mercantil no excluye de por sí el beneficio de excusión, ni el beneficio de división en el supuesto de la cofianza. La jurisprudencia, por el contrario, como se ha indicado más arriba, sin fundamento legal ni justificación, priva al fiador mercantil de estas excepciones.

Por otra parte, la exclusión de las excepciones oponibles por el fiador (v. art. 1853 CC) es una cuestión que se planteó hace tiempo en relación con las modalidades mercantiles de la fianza. La discusión en la doctrina italiana dio lugar a un capítulo aparte dentro de la literatura jurídica especializada ya superado (por lo menos en nuestra doctrina). En esencia, el debate giró en torno a la cuestión sobre si la denominada “cláusula de sobrevivencia” que habitualmente se insertaba en las pólizas de fianza y que reconducía a una derogación convencional de la excepción relativa a la invalidez de la obligación principal implicaba o no un quebranto del principio de accesoriedad fideisoria119. Evidentemente, si se contempla el principio de accesoriedad como elemento caracterizador del tipo legal de la fianza, la inclusión de la denominada cláusula de sobrevivencia, o cualquier otra análoga, supone ineluctablemente una radical exclusión de aquella; deroga la accesoriedad en su estadio primigenio. Cuando los contratantes excluyen convencionalmente la accesoriedad de la fianza, sea mediante la denominada “cláusula de sobrevivencia” (derogación convencional del art. 1824.1 CC) sea mediante el pacto de inoponibilidad de las excepciones derivadas del contrato de base (art. 1853 CC: (“excepciones que competan al deudor principal e inherentes a la deuda”), no es posible afirmar que exista fianza, aunque sea mercantil, y nos encontraremos, si es el caso y la voluntad negocial se dirige a ello, ante otro tipo contractual, como por ejemplo la garantía independiente, puesto que en el de fianza el principio de accesoriedad es indisponible por las partes120.