Читать книгу Análisis crítico de los derechos de garantía en el tráfico mercantil - Javier Camacho de los Ríos - Страница 12

Una regla de obligado cumplimiento para la existencia de la fianza es que esta no se presume, y que debe ser expresa, como ordena el art. 1827 CC, lo cual vale tanto para la fianza civil como para la mercantil. Sin embargo, para la fianza mercantil se exige además la forma escrita según ordena el art. 440 CCom. Esta exigencia tiene su razón de ser, según parece, en el manido principio de seguridad del tráfico. Pese a ello, el precepto no aclara cómo debe expresarse la fianza para dar cumplimiento al mandato legal ni tampoco el protocolo para el cumplimiento de la forma escrita. La forma exigida por el precepto es ad solemnitatem, pero no es necesaria, como declara la jurisprudencia, la intervención de fedatario público, basta que se cumpla en documento privado22. Es habitual, sin embargo, en la práctica corriente, en especial cuando la fianza garantiza operaciones de un valor económico considerable, que el acreedor procure la consignación de la fianza en póliza intervenida por fedatario público procurándose así junto con la garantía el propio privilegio del título ejecutivo23.

Pese a esta exigencia legal, existe una brecha apreciable entre el rigor formalista del Código de Comercio y la interpretación jurisprudencial. La doctrina especializada reprocha la exigencia formal por carecer de justificación24. Es ilustrativa sobre la práctica de la fianza la STS de 6 de octubre de 2005 (RJ 2005, 8758), la cual se aleja notablemente del rigor formal. El debate jurídico partió de una fianza sobre operaciones mercantiles que hubo de reconstruirse25 a partir de una serie de actos de las partes: tratos preliminares para la obtención del crédito por la deudora principal (una SAT) de la entidad prestamista de los que tuvieron conocimiento todos los socios y en los que intervino la parte recurrente; participación de estos en la negociación de las condiciones impuestas por el banco para conceder el crédito tendentes todas ellas a procurarle las garantías adecuadas; documento de fecha anterior a la concesión del crédito que contenía una declaración de bienes de los socios con el fin de mostrar su solvencia al acreedor y que se interpreta por el juzgador de instancia como revelador de la verdadera intención de los contratantes; acuerdo de la junta general de la sociedad con el que se daba cumplimiento a la condición exigida por el banco; y, finalmente, la propia póliza de préstamo suscrita por la sociedad prestataria y ciertos socios con el banco prestamista, aunque no aparece en ella, según parece, la parte recurrente. De todos estos actos, la Sala 1.ª dedujo que el recurrente “manifestó” su voluntad de afianzar solidariamente.

La solución alcanzada en esta decisión, así como en otras equivalentes, contrasta con la establecida en la STS de 17 de diciembre de 1996 (RJ 1996, 9002), única de la Sala 1.ª en la que se ha declarado la nulidad de el afianzamiento mercantil por falta de forma, cuyo resultado se antoja un tanto excesivo, tanto por su parquedad argumental como por el pronunciamiento absoluto que vierte26.

Se hace necesario, por lo tanto, esclarecer el sentido de un precepto, el art. 440 CCom (forma escrita de la fianza mercantil), que considerado aisladamente conduce en apariencia a consecuencias opuestas a las del art. 1827 CC (carácter expreso de la fianza), pero que se encuentra estrechamente ligado con este último en su hermenéutica. La doctrina especializada destaca que art. 440 CCom es un vestigio del acusado formalismo que caracterizó el anterior Código de Comercio de 1829, que introdujo un sistema prácticamente idéntico al del Código napoleónico, no rígidamente formalista, pero sí en buena medida contrario a la libertad de forma, en contra de la práctica legal y consuetudinaria española27.

La regla relativa a la no presunción de la fianza, frecuente en los Códigos latinos, surgió en un momento histórico en que la libertad de forma empezaba a regir como principio general, con el fin de proteger al “fiador” frente a ciertas declaraciones de hecho consideradas ambiguas, sobre el conocimiento del deudor, sobre su solvencia, sobre su modo de gestionar los negocios o sobre cualesquiera otros aspectos de interés negocial28, que en el derecho anterior nunca hubieran sido consideradas declaraciones fideiusorias, porque la fianza sólo podía surgir mediante la formulación ritual de determinadas palabras bajo el manto de la stipulatio, pero que en el nuevo derecho fueron objeto de numerosas dudas sobre su eficacia obligatoria. En el ambiente latino la necesidad de proteger al fiador frente a su irreflexión, porque se estima que la obligación de pagar por otro es bastante “fuerte” (loudre), se mantuvo mediante la formulación de la norma que exige que la fianza debe ser expresa y no se presume29. Un problema análogo puede darse hoy en día en los ordenamientos –la inmensa mayoría– que no exigen la utilización de palabras rituales o solemnes, de modo que la manifestación de la voluntad real del fiador de quedar obligado debe distinguirse de las declaraciones de hecho no obligatorias. En conclusión, tanto la exigencia de la forma escrita, si es el caso, como la regla de la no presunción, se dirigen a asegurar la firmeza de la declaración fideiusoria frente a expresiones que no muestren la firmeza de quedar obligado; la exigencia de la forma, evidentemente, protege más eficazmente al fiador.

Recuérdese, por otra parte, que en los Códigos más modernos y técnicos, como sería el caso del alemán, la fianza prestada por el comerciante en el marco de su actividad no requiere la forma escrita, a diferencia de la fianza civil, en la que se requiere la forma escrita para el afianzamiento prestado por particulares y también en el caso de los denominados “pequeños comerciantes” (Minderkaufleute), considerándose por tales aquellos en los que la puesta en marcha de una actividad o negocio no requiere la elección de la categoría de “comerciante pleno” (Vollkaufmann) según la tipología y extensión del negocio que se desarrolle30. Este mandato se cumple correctamente con que la declaración fideiusoria se manifieste, “de manera escrita” (schriftlich)31, de modo que es necesario que la pieza documental en la que se contenga la declaración del fiador sea firmada de su “puño y letra”32 y que se haga entrega del documento al acreedor33.

De ello puede extraerse un par de enseñanzas extrapolables perfectamente a nuestro derecho. Primera, la forma escrita no está dirigida a la protección de la seguridad del tráfico, sino a dotar de solemnidad a la declaración del fiador de quedar obligado como tal. Segunda, no es necesario que conste la aceptación del acreedor en forma escrita, precisamente porque, cuando se exige esta forma, el fundamento sigue siendo el aseguramiento de la declaración del fiador.

La jurisprudencia española no es especialmente rigurosa en la exigencia de la forma escrita para la fianza mercantil: no es necesario, como se ha indicado, que se eleve a documento público34, valiendo incluso la carta dirigida al banco, con tal de que la manifestación de voluntad del fiador se haga constar por escrito35. En ocasiones, la falta de rigor se exalta hasta el punto de calificar como fianzas declaraciones o actuaciones de notable ambigüedad36.