Читать книгу Análisis crítico de los derechos de garantía en el tráfico mercantil - Javier Camacho de los Ríos - Страница 18

Relacionada por su propia carga conceptual con la fianza solidaria desde la codificación se encuentra en la ciencia del derecho la discusión sobre si la subsidiariedad es o no nota esencial de ella. La subsidiariedad supone que el fiador sólo debe cumplir su obligación si el deudor no cumple la suya. El principio de subsidiariedad es un elemento fundamental en la fianza ordinaria siempre que se considere que el fiador es un deudor de segundo grado. No obstante, una parte importante de la doctrina, tanto civilista como mercantilista, considera que no es una nota que esté presente en la fianza solidaria90 sencillamente porque en ésta se excluye el beneficio de excusión (art. 1831.2.° CC). Este planteamiento también está presente en la jurisprudencia en un grupo de sentencias que durante un tiempo fue predominante91. Con ello, se identifica subsidiariedad con la presencia necesaria del beneficio de excusión92. El acreedor no puede dirigirse contra el fiador si no en segundo lugar, una vez hecha excusión de los bienes del deudor principal. Por lo tanto, si la fianza es pactada de manera solidaria, incluso si se pacta la exclusión del beneficio de excusión, la nota de la subsidiariedad –según esta doctrina– desaparecería, por lo que sólo es un elemento natural de la fianza, pero no esencial.

Frente a esta visión, una parte de la doctrina contempla la subsidiariedad como nota esencial de la fianza, presente incluso cuando se pacta la solidaridad o se excluye el beneficio de excusión93. Esta idea también está presente en la jurisprudencia94. La impecable STS de 27 de enero de 2020 (RJ 2020, 145) afirma que “la subsidiariedad (…) es elemento típico de la fianza” y que “incluso en el supuesto de la impropiamente denominada ‘fianza solidaria’ no existe una obligación única con pluralidad de deudores (en la que se puedan entender refundidas la principal y la accesoria), sino que subsiste la concurrencia de dos vínculos obligatorios de naturaleza distinta”.

Esta doctrina pone el acento sobre el procedimiento de verificación del incumplimiento de la obligación principal como presupuesto básico para que funcione la fianza. Así, la obligación del fiador será siempre de grado distinto y sucesivo a la del deudor principal porque su ejecución presupone inevitablemente el incumplimiento de dicha obligación. Cuando el art. 1822 CC trata de dar una definición de fianza al decir que por ésta “se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo éste”, tiene en mente su carácter subsidiario.

Ahora bien, vertebrada así la fianza, se presenta un problema de orden práctico considerable. Si la fianza solidaria implica que el acreedor puede accionar indistintamente contra el deudor principal y el fiador sin necesidad de ejecución previa contra el patrimonio del primero, se plantea la cuestión de conjugarlo con el carácter subsidiario, puesto que la exclusión del beneficio de excusión permitiría al acreedor demandar directamente al fiador o demandarlo junto con el deudor principal. El reenvío del art. 1822.2 a las normas de la solidaridad pasiva es muy poco concreto y poco soluciona, salvo que se entienda como un reenvío exclusivo al art. 1144 CC95 (ejercicio de acciones), como hace una parte de la doctrina, de modo que se mantiene el carácter fideiusorio del vínculo del fiador, aunque con la exclusión –claro está– del beneficio de excusión (arts. 1831.1.° y 2.° y 1856.1). El resultado práctico visible es análogo al previsto en el art. 1144 CC, pero se hace necesaria alguna matización. En este sentido, puede entenderse, como defienden CARRASCO PERERA, CORDERO LOBATO y MARÍN LÓPEZ, que las reglas de la solidaridad se aplicarían exclusivamente a las relaciones externas (acreedor-fiador), pero no desplazarían enteramente las normas de la fianza ni tan siquiera en este particular, cuestión que corrobora una línea jurisprudencial del Tribunal Supremo que aplica a las relaciones externas entre acreedor y fiador las normas propias de la fianza (por ej. arts. 1823.2, 1824, 1825, 1826, 1827, 1837, 1847, 1852 y 1853)96.

A mi juicio, esta última interpretación es compatible con la subsidiariedad como carácter básico de la fianza. Subsidiariedad significa diferencia de grados, lo cual es posible tanto en la fianza con beneficio de excusión como en aquella en la que se excluye. Con ello se quiere significar que el fiador debe atender a la garantía si el deudor principal no cumple, es decir, una vez se verifique el supuesto de hecho material de la fianza97. El supuesto de hecho de la fianza es el tipo de aseguramiento previsto en su constitución o el derivado de la naturaleza de la obligación garantizada. Puede ser, genéricamente, el incumplimiento de la relación subyacente o, más específicamente, el incumplimiento de una determinada prestación debida por el deudor principal. Ello dependerá de los intereses de las partes en el caso concreto. Si nada se dice por las partes, refiriéndose la fianza simplemente al contrato subyacente que se garantiza, por defecto, según prevé la ley, el supuesto de hecho será cualquier incumplimiento de las obligaciones que deriven de dicho contrato, o las que imponga la norma si se tratase de una fianza “legal”. Y es a esto a lo que se refieren los arts. 1822.1, 1826 y 1827.2 CC. La idea puede condensarse en un giro lingüístico, para que se realice la fianza es preciso que acontezca el supuesto de hecho material de la garantía, o en un predicado, la fianza es subsidiaria.

La realización de la fianza exige, en consecuencia, como presupuesto básico el incumplimiento del deudor principal98. Esto se traduce en la práctica en la necesidad de constatar el incumplimiento del deudor principal y, de cara al proceso, en la preparación de las pruebas que constaten tal incumplimiento. Lo normal en la práctica será un previo requerimiento de pago al deudor principal llegado el vencimiento. Si fuera necesaria la intimación para la constitución en mora del deudor, no podrá exigirse el pago al fiador sin la previa intimación99. Si la mora de la obligación principal fuera automática no es necesario este requerimiento bastando con el vencimiento de la obligación garantizada, lo que conllevaría la producción automática del supuesto de hecho de la garantía.

En conclusión, siendo la fianza solidaria, el acreedor tiene la facultad de demandar en juicio indistintamente tanto al deudor principal como al fiador (art. 1144 CC), pero para proceder contra el fiador previamente debe haberse producido el supuesto de hecho material de la fianza.