Читать книгу Análisis crítico de los derechos de garantía en el tráfico mercantil - Javier Camacho de los Ríos - Страница 15

El Código Civil superó el criterio del ius commune traído del Digesto y centrado en la visión unívoca del fiador amigo o pariente, que consideró el officium del fiador como esencialmente gratuito sin que por su intervención pudiera recibir ninguna retribución57. De acuerdo con el art. 1823.1 CC la esencia de la fianza es indiferente al carácter oneroso o gratuito, de suerte que las partes gozan de la más amplia libertad para configurarlo de uno u otro modo. La fianza puede adoptar cualquiera de estas dos modalidades sin por ello cambiar de tipo58. La fianza mercantil tiene este mismo carácter, pero el art. 441 CCom presume la gratuidad si los contratantes no disponen nada al respecto. Es una regla de defecto que nada añade a la esencia de la fianza que se caracterizada por la “neutralidad”59 y que intenta resolver la hipótesis en la que fiador pretenda una retribución no pactada por el simple hecho de que la fianza se refiera a un objeto mercantil. Se trata de una presunción que admite prueba en contrario, por lo que la gratuidad es solo elemento natural (no esencial) del afianzamiento mercantil. La doctrina especializada indica que “esta situación revela que el Código de Comercio no está pensando en un garante profesional”60. La norma se encuentra en absoluta asincronía con la realidad de las garantías prestadas por los sujetos profesionales, ámbito en el que podrían presentarse problemas ante la falta de previsión por las partes. Sin embargo, no existe jurisprudencia en la que se traiga a discusión. El siguiente precepto, el art. 442 CCom, implícitamente hace sinónimo de afianzamiento oneroso el pacto de retribución al fiador, lo que revela que el ámbito objetivo de la norma parte de la consideración del fiador profesional a diferencia de los anteriores preceptos en los que se parte de la hipótesis del fiador altruista.

Pero más allá de la regla de defecto suministrada por el Código de Comercio el principal problema se presenta en el manejo de los criterios a seguir en relación con la determinación de la onerosidad o la gratuidad de la fianza. El contrato de fianza surge del acuerdo celebrado entre acreedor y fiador, al cual es ajeno el deudor. Si el acreedor se compromete a remunerar al fiador o a realizar alguna ventaja a su favor o incluso a favor del deudor (rebaja del crédito, ampliación de su vencimiento, etc.) pactándolo así con el fiador, la fianza debe ser calificada de onerosa. En caso contrario, la fianza será gratuita. Sin embargo, esta metodología dejaría fuera de la calificación los supuestos de las fianzas retribuidas por los deudores que ciertamente son mucho más numerosos en la realidad. La fianza “retribuida” por el acreedor, posible en la teoría, es muy inusual. Por esta razón, la doctrina hace tiempo que propone calificar la fianza no sólo en atención al contrato de fianza propiamente dicho, sino también en consideración al conjunto de la compleja situación jurídica creada y analizar si en ella el fiador recibe algún beneficio o ventaja independientemente de su procedencia61.

Por lo que se refiere a los elementos con los que realizar esta indagación, LACRUZ proponía, con indudable mérito, el procedimiento de distinguir según el momento en el que surge la fianza, diferenciando entre garantía contemporánea a la deuda de referencia y garantía sucesiva a ella62. Si la garantía es contemporánea pueden distinguirse a su vez tres hipótesis. Si el garante recibe algo por prestar la garantía, debemos subdistinguir si se lo da el deudor o el acreedor. En el primer caso, no sólo la relación del garante con el deudor es onerosa, sino también la relación con el acreedor. Se trata de un supuesto en el que el motivo que impulsa al fiador a prestar la garantía debe tener relevancia en la relación acreedor-fiador y causalizarse. En el segundo caso, el contrato de garantía debe ser calificado como oneroso y bilateral. Si el garante nada recibe por prestar la garantía, ni del deudor ni del acreedor, cuando el fiador sólo lo es en virtud de una atribución suya al deudor es mucho más probable la onerosidad del acto en relación con el acreedor, el cual concede el crédito –presumiblemente– en vista de la existencia de la garantía. La tercera hipótesis es aquella en la que la garantía es contextual al crédito que concede el acreedor, entendiéndose por tal el supuesto en el que hay una relación de interdependencia en virtud de la cual la garantía se presta para hacer posible la constitución la relación crediticia. En esta hipótesis podría presumirse por el juez, a mi juicio, el carácter oneroso de la fianza por la vía de las presunciones no legales del art. 386 LEC63, por existir un “enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano” entre el hecho demostrado, la contextualización de la garantía, y aquel que se trate de deducir, el “presunto” (la onerosidad). Por lo demás, siempre es posible demostrar el carácter gratuito aportando prueba (art. 386.2 LEC) sobre la espontaneidad del acto de garantía. Cuando la garantía se presta con posterioridad a la deuda de referencia y no exista contextualización, debe distinguirse si el acreedor, a cambio de la garantía, concede alguna ventaja al deudor (moratoria, reducción de la cantidad debida o del tipo de interés, etc.) o no. En el primer caso la fianza es onerosa, pues al sacrificio del fiador corresponde un sacrificio del acreedor. En el segundo es gratuita.