Читать книгу Análisis crítico de los derechos de garantía en el tráfico mercantil - Javier Camacho de los Ríos - Страница 13

En el derecho español la fianza surge del concurso de voluntades de fiador y acreedor (arts. 1822 y 1828 CC). No existe la fianza o garantía unilateral, ni siquiera cuando es exigida legalmente o en juicio (arts. 1823, 1854 y 1855 CC), salvo en el supuesto excepcional de oposición del acreedor beneficiario de la garantía. En la “fianza debida”, aquella en la que alguien debe dar un fiador “por disposición de la ley o de providencia judicial” (art. 1854 CC), el negocio jurídico que da lugar a la “obligación fideiusoria” tiene su origen normal en el convenio entre acreedor y fiador, pero puede surgir, de manera excepcional, en el caso extraño de oposición del acreedor, de la “declaración (unilateral) del fiador” que reúna las condiciones del art. 1828 CC, sin contar con la voluntad del acreedor, por cuanto este no podrá oponerse a la fianza prestada por quien reúna los requisitos señalados en este precepto37. El contrato de fianza propiamente dicho surge de convenio entre acreedor y fiador. Parte de este contrato son exclusivamente estos dos sujetos, aunque la situación jurídica de fianza implique la presencia de otras dos relaciones jurídicas (deudorfiador, la cual explica la razón de la intercesión, y acreedor-deudor principal, sobre la que se presta la garantía). Tal modo de considerar la perfección del contrato de fianza es un principio universal en la cultura jurídica del civil law desde Pothier38.

Sin embargo, en el caso de las garantías personales reguladas en los nuevos instrumentos de armonización del derecho contractual las garantías pueden surgir no sólo de convenios sino también de promesas unilaterales. El art. IV.G-1:103(2) del Borrador del Marco Común de Referencia, siguiendo la estela de los Principios del Derecho Europeo-Garantías personales (PEL-Personal Securities), permite la constitución de la garantía personal mediante “promesa unilateral” (unilateral undertaking), la cual será legalmente vinculante sin aceptación, en cuyo caso deberán aplicarse, con las adaptaciones pertinentes, las reglas sobre la promesa unilateral. No es una solución común de los diversos ordenamientos europeos, especialmente en materia de fianza, aunque, según parece, tal y como se vislumbra en el propio comentario oficial a esta norma39, el DCFR esté pensando más bien en las declaraciones de patrocinio (letters of comfort), habituales en la práctica comercial de los grupos de empresas, las cuales sí surgen como promesas unilaterales en el comercio internacional de acuerdo con las normas o jurisprudencias de algunos sistemas jurídicos y con las de los instrumentos internacionales.

El requisito de la forma se refiere a la declaración del fiador, no así a la del acreedor, no siendo necesario que ésta se manifieste por escrito. Es un argumento de peso el hecho de que la doctrina española mayoritaria no excluya la eficacia de la aceptación tácita de la fianza por el acreedor. En este punto, el precepto de referencia no es tanto el art. 440 CCom como el art. 1827.1 CC40. El mandato de este último precepto debe cumplirse respecto de la declaración del fiador que es la que debe constar en modo expreso. Esta consecuencia la enseñaban ya los clásicos41. Por lo tanto, a fortiori, para la fianza mercantil la forma escrita debe exigirse a la declaración del fiador, pero no a la del acreedor. Otro argumento es el derecho comparado42. Como acaba de explicarse, en un ordenamiento especialmente formalista como alemán no se requiere que la declaración del acreedor conste por escrito, pero sí la del fiador, y no por ello se desatiende a la seguridad del tráfico.

Como principio general, es carácter inveterado del derecho privado español el espiritualismo, lo que se traduce en materia contractual en que sean pocos los casos en los que se exige la forma como elemento esencial del contrato. Ahora bien, las declaraciones obligatorias, cuando la forma escrita se exige, siendo éste el caso, no pueden surgir de meras expectativas del interesado, ni siquiera de las declaraciones pre-negociales ni de los tratos preliminares por muy documentados que estos se encuentren, aunque tendrán un trascendente valor interpretativo, porque lo que finalmente vale es la voluntad real de quedar obligado como fiador, y a través de forma si se trata de fianza mercantil. Otra cosa es, como indica la doctrina citada, que la exigencia formal no tenga justificación y deba ser cambiada. Esta postura, que comparto, puede encontrarse también en “clásicos” de la historia del derecho privado europeo43.

En consecuencia, la exigencia de que la fianza conste expresamente, incluso si es el caso en forma escrita, no impide que la declaración del acreedor no pueda ser tácita o derivar de actos concluyentes. La fianza como cualquier contrato surge del concurso de voluntades de acreedor y fiador en los sistemas jurídicos de civil law, los cuales raramente admiten su constitución mediante acto unilateral del declarante. Como en cualquier contrato puede acontecer que las voluntades no concurran en el mismo acto y momento, de modo que la fianza no nacerá a la vida jurídica con anterioridad a su aceptación44. Ahora bien, ni la regla sobre el carácter expreso ni aquella sobre la forma pueden exagerarse, como se observa en alguna vieja sentencia45, hasta el punto de rechazar la posibilidad de la aceptación tácita por el acreedor. El argumento de que la fianza debe ser expresa y no se presume no debe llevarse al terreno de la declaración del acreedor46, puesto que se pervertiría con grave riesgo de inflexibilidad el verdadero sentido o fundamento del art. 1827.1 CC, y también de la exigencia formal del 440 CCom.

La meritada regla no persigue otra finalidad que excluir la eficacia de declaraciones ambiguas o imprecisas que no manifiesten la intención firme del fiador, susceptible siempre de ser indagada a través de la interpretación, de quedar obligado en concepto de tal, pero no se dirige a proteger al acreedor contra su propia irreflexión47. Por lo tanto, también es posible, ya que no se exige lo contrario en norma alguna, que la aceptación del acreedor provenga de actos concluyentes, como sería el caso, por ejemplo, de la concesión del crédito tras la oferta de fianza emitida por el fiador. Por su parte, la STS de 13 de diciembre de 1993 (RJ 1993, 9609) estableció una interpretación adecuada donde se estimó que una carta escrita por los demandados (a la postre fiadores) y dirigida al acreedor, por la que se solicitaba financiación garantizada a favor de un tercero, era una oferta de fianza que fue aceptada por el acreedor desde el momento en que puso a disposición del tercero la financiación requerida. Por el contrario, la STS de 3 de julio de 1999 recayó en el error de negar que la fianza pueda surgir de una aceptación tácita del acreedor. El yerro de esta sentencia fue doble, ya que consideró que lo que no era fianza, por una errónea aplicación del art. 1827 CC, sí podía hacerse valer como aval, como si fianza y aval fueran tipos contractuales diferentes y este último pudiera surgir de una declaración unilateral del garante48.

En otro orden de cosas, sería excesivo exigir en la fianza formal, como hace el derecho alemán, que además deba entregarse al acreedor el documento de garantía en el que se contiene la firma del fiador para que el negocio quede perfeccionado, como si de un instrumento cambiario se tratase. No estamos ante un “contrato de entrega” (Begebungsvertrag) que sea perfeccionado por la entrega del título al acreedor y la correlativa aprehensión por este sujeto49. El documento es prueba de la existencia del contrato, no requisito de su perfección, y tendrá fuerza probatoria en juicio (art. 326 LEC). Si el fiador lo retuviere, debería resolverse como una contravención a la buena fe contractual (art. 1258 CC) y pedirse su exhibición por el acreedor beneficiario en los términos prevenidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil (arts. 328 y 329).

Por cuanto se ha dicho, la exigencia de la forma escrita en la fianza mercantil puede desligarse del principio de “seguridad del tráfico mercantil” que predica la jurisprudencia50, ya que este no es su verdadero fundamento. Esta visión es una especie de petición de principio que no encuentra un apoyo sustantivo claro en el contexto histórico de la fianza y que tampoco encuentra apoyo en la realidad de ordenamientos más apegados al rigor de la forma. No puede perderse de vista la perspectiva histórica. La mayoría de las codificaciones cuando abordaron la cuestión de la forma de los contratos mantuvieron el principio del derecho común de la libertad de forma, mientras que los requisitos de forma se contemplaron como excepción y se introdujeron sólo por motivos especiales. Y así, en el caso de la fianza, cuando se requirió en los Códigos, su fundamento obedeció siempre a la necesidad de proteger al fiador, esto es, la necesidad de prevenirlo frente a su irreflexión exigiéndole seriedad y atención especial a las consecuencias del negocio jurídico que está por suscribir51.