Читать книгу Análisis crítico de los derechos de garantía en el tráfico mercantil - Javier Camacho de los Ríos - Страница 5

El crédito –entendido en sentido amplio como el aplazamiento del cumplimiento de una obligación– es esencial para el desarrollo del mercado y, tradicionalmente, su concesión se ha basado en la confianza y en la solvencia del deudor. Sin embargo, en la actualidad es preeminente la capacidad del deudor para generar recursos líquidos que hagan innecesario que se deba acudir a un procedimiento de ejecución; procedimiento que puede ser largo e infructuoso, pues normalmente viene precedido por un proceso declarativo –salvo que el crédito esté instrumentado en un documento que lleve aparejada ejecución ex artículo 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil– y el patrimonio del deudor puede experimentar cambios. Por ello, es preferible, además de la responsabilidad personal e ilimitada del deudor ex artículo 1911 del Código Civil, que el acreedor cuente con el refuerzo del patrimonio de un tercero, sobre todo si se trata de un empresario cuyo objeto de negocio es, precisamente, la prestación de garantías.

Por otro lado, los contratos mercantiles son cada vez más minuciosos y extensos, algunos con un contenido exasperante al recoger un capítulo dedicado a “definiciones”. Estos contratos, que son consecuencia de la tendencia a utilizar modelos de corte anglosajón comportan en ocasiones un mayor riesgo, pues vienen a modificar conceptos que ya estaban depurados doctrinal y jurisprudencialmente (tales como la solidaridad, el incumplimiento o la fuerza mayor) y, por esta razón, es cada vez más frecuente –casi obligado– que las partes, motivadas por la desconfianza que genera la redacción del contrato, exijan garantías de refuerzo, incorporando asimismo un capítulo titulado “garantías” que califican como esencial al advertir que de no concertarse las garantías no se perfecciona el contrato.

La referencia al crédito, al mercado y a los contratos mercantiles en los que finalmente se concreta esta realidad plural –pues en este mercado encontramos los distintos objetos de la contratación y los sujetos que contratan: lo que nos permite hablar, como sabemos, del mercado de bienes y productos, del mercado de servicios, de los mercados de valores y de crédito o del mercado del riesgo–, está plenamente justificada si queremos llamar la atención sobre las eventuales singularidades de los derechos de garantía en el tráfico mercantil. Este análisis, fiel al propósito original, queda patente en la rúbrica del volumen que se presenta: Análisis crítico de los derechos de garantía en el tráfico mercantil. Y no nos falta razón con esta formulación, porque en rigor no es posible hablar de un régimen, o de un específico derecho de las garantías mercantiles; pero sin que eso, desde luego, sea motivo razonable para no prestar la debida atención a los problemas y las soluciones que la práctica, y en ocasiones el propio legislador, proporciona a esas peculiaridades mercantiles o del tráfico empresarial.

La sistematización tradicional en garantías personales y reales preside nuestro análisis. Ha sido una opción prudente, en tanto que razonable y respetuosa con las categorías de nuestro Derecho Patrimonial. No olvidamos, eso sí, que en la actualidad contamos con una gran variedad de contratos de garantía en sentido amplio que van más allá de la tradicional fianza, la prenda o la hipoteca y de otras formas típicas, pero menos frecuentes en la práctica. No hemos querido tampoco obviar en este volumen, al analizar las particularidades mercantiles que lo justifican, otras formas de garantía que escaparían del molde propio de un pacto o estipulación de garantía en sentido estricto: es decir, de aquél cuya causa típica está exclusivamente dirigida a garantizar siempre una obligación principal que le es accesoria. Así tienen su espacio de reflexión, en el análisis realizado, determinados negocios típicos que pueden eventualmente ser utilizados con una finalidad de garantía: es el caso, por ejemplo, de la transmisión de la propiedad en garantía o el depósito en garantía. Y también hemos considerado idóneo incluir ciertos contratos típicos con una causa más compleja, en los que se produce igualmente un efecto de garantía. Nos referimos así al contrato de seguro en su modalidad de seguro de crédito. El seguro de caución, en cambio, hemos decidido incardinarlo directamente en la categoría de las garantías personales por la naturaleza fideiusoria que siempre hemos defendido.

Dada esta función de refuerzo del cumplimiento, la profesionalización de los garantes y la búsqueda de la eficacia de la garantía –automaticidad de su incautación por el beneficiario–, las garantías personales han evolucionado notablemente; el origen se encuentra en un paulatino abandono del esquema contractual de la fianza contenido en los artículos 1822 a 1856 del Código Civil y 439 a 442 del Código de Comercio y de sus principios caracterizadores, en especial la accesoriedad y la subsidiaridad.

También la evolución de las garantías ha estado motivada por la necesidad de eludir los límites (legales, estatutarios o administrativos) que se han venido exigiendo a los garantes (por ejemplo, la posibilidad de que un asegurador garantice el cumplimiento de una obligación por medio de la emisión de un “aval”, que un banco acuda a una caución indirecta para transmitir el riesgo de recobro a un asegurador o que un asegurador de crédito indemnice al asegurado sin la constatación de la insolvencia del deudor).

De este modo, al amparo de la autonomía de la voluntad han ido apareciendo en la práctica española distintos mecanismos de garantía que, carentes de regulación específica en nuestro Derecho positivo, con fundamento en principios generales e instituciones de larga tradición o construidos con base en instituciones y prácticas importadas del extranjero, se denominan garantías atípicas en sentido amplio.

El reconocimiento de estas nuevas formas de garantía personal no ha estado, ni está, exento de problemas; y prueba de ello son los distintos estudios doctrinales y la cambiante jurisprudencia con la que nos encontramos, existiendo aún –como se reseña en esta obra colectiva–, cuestiones no resueltas jurisprudencialmente. Además, la constante modalización de las garantías exige una reformulación de los esquemas contractuales típicos y de los conceptos fundamentales presentes en los mismos, conceptos tales como la accesoriedad, la subsidiaridad, el incumplimiento, la causa, el objeto y la perfección del contrato.

Igual ocurre, aunque en menor medida, en las garantías reales, cuya evolución además ha estado motivada por la necesidad de ampliar sus posibilidades, facilitar su ejecución y otorgar seguridad al acreedor y terceros. Prueba de ello es la afección de bienes de distinta naturaleza que llevan incluso a una desmaterialización del objeto de la garantía, la modalización de los depósitos caucionales, o los constantes cambios normativos en materia concursal y registral. No puede dejar de insistirse en los profundos cambios a los que las garantías reales han sido sometidas. La construcción decimonónica de las garantías se ha visto alterada en su estructura elemental, sin que pueda sostenerse fácilmente ese rígido planteamiento que acompasa la naturaleza de los bienes (bienes muebles o inmuebles), sistema de afección (desposesión o inscripción en un registro ad hoc) y clase del derecho. Realmente la práctica, en la búsqueda de nuevas posibilidades, ha superado claramente este escenario alterando el centro de gravedad del sistema.

En materia de derechos de garantía contamos con una abundante bibliografía, así cabe citar como obras de referencia clásica los trabajos de GUILARTE ZAPATERO, DELGADO ECHEVARRÍA, CARRASCO PERERA, LACRUZ BERDEJO, ALVEOSA DEL RÍO, REYES LÓPEZ, ROCA SASTRE, y tampoco faltan trabajos dedicados a determinados contratos de garantía (véase la completa relación bibliográfica que se incorpora en cada capítulo de esta obra colectiva). Sin embargo, son escasos los trabajos y estudios que se ocupan de todas las garantías de forma sistemática a modo de tratado (de entre los que destacan los de CARRASCO PERERA, NIETO CAROL y BONET).

Esta obra, que recoge todas las formas de garantía presentes en la actualidad, pretende ser una guía sistemática que permita aclarar las dudas que puedan producirse respecto a los requisitos para la válida constitución y efectos de cada una de ellas.

En este sentido, se parte del estudio crítico de las diferentes garantías típicas por ser los marcos normativos de referencia que pueden marcar los límites de las nuevas formas de garantía. Así, por lo que se refiere a las personales, se analiza con detalle la fianza como tipo general al que nuestro ordenamiento jurídico reconduce las distintas figuras atípicas y cuyos principios han de utilizarse como fuente supletoria en ausencia de normativa específica; esto obliga a analizar sus conceptos definitorios, en especial el significado de la accesoriedad al ser relevante para delimitar otras modalidades contractuales atípicas aunque socialmente nominadas o subtipos (por ejemplo, las garantías a demanda, a primer requerimiento, las abstractas, las garantías por deudas futuras, la fianza general u “ómnibus” o las cartas de patrocinio).

En cuanto a las garantías reales se hace un estudio general de la prenda y la hipoteca para, a continuación, analizar sus posibilidades, centrándonos en determinados tipos presentes en la actualidad que plantean dudas doctrinales y que reclaman soluciones prácticas (especialmente en el ámbito registral) y reformas legales. Son necesarios, por tanto, los trabajos sobre la hipoteca de establecimiento mercantil, la hipoteca de vehículos a motor y de maquinaria industrial, la hipoteca naval, la hipoteca de propiedad intelectual e industrial, la hipoteca en garantía de cuentas corrientes de crédito, la hipoteca en garantía de créditos endosables o al portador o la hipoteca cambiaria. También los problemas de la hipoteca flotante, hipoteca en garantía de la obligación de intereses e hipoteca inversa. Igual sucede con las posibilidades de la prenda sin desplazamiento de la posesión.

Este volumen pretende avanzar en una vertebración doctrinal de los derechos de garantía que acote la aplicación supletoria o automática del Derecho Civil al área Mercantil, así como detectar las disfunciones que el sistema de garantías civiles pueda provocar en las relaciones mercantiles. Las garantías, ya lo hemos dicho, son muy recurrentes en el tráfico empresarial, siendo una exigencia habitual en muchas transacciones financieras. No puede hablarse todavía, sin embargo, de un específico derecho o régimen de las garantías mercantiles; pero, aunque sean sustancialmente las mismas garantías civiles del Derecho Patrimonial, no pueden obviarse ya las singularidades mercantiles que las distinguen en la práctica empresarial. En ocasiones encontramos incluso, insistimos otra vez, una respuesta legislativa a estas singulares especialidades. El análisis de estas condiciones especiales justifica sin duda su tratamiento por nuestra parte. Obviamente ha sido un trabajo complejo, que exigía un trato científico de las distintas cuestiones sobre el particular. La gran variedad de los derechos de garantía en el tráfico mercantil, con distinto contenido y alcance en un sentido amplio, sugiere complicaciones notables en su sistematización. Por esta razón, como hemos indicado, no vamos a prescindir por ahora de la principal división entre garantías personales y garantías reales. No hemos querido omitir, sea como fuere, el análisis de cualesquiera otras garantías o instrumentos de tutela en el ámbito mercantil por mucho que puedan no acomodarse a esa doble naturaleza. Ha sido el caso, por ejemplo, del contrato de confirming, del depósito en garantía o la comisión de garantía. Y, finalmente, hemos considerado idóneo el estudio de las particularidades que puedan existir en determinadas operaciones complejas (las garantías en la compraventa de empresa o el paquete de garantías en una financiación sindicada) o ámbitos específicos (las garantías en el ámbito de la Ley de Ordenación de la Edificación o las garantías internacionales sobre elementos de equipo móvil) en los que el protagonismo de las garantías emitidas es destacable.

Dado el carácter de la obra (doctrinal y práctica) los distintos capítulos han sido elaborados por abogados, notarios, profesores universitarios y registradores, a los que agradecemos su colaboración.

Finalmente debo destacar la siempre eficaz labor de dirección y coordinación realizada por ESPIGARES HUETE y VELASCO FABRA; y otro tanto hay que decir de su diligente y comprometido equipo de colaboradores.

Francisco Javier Camacho de los Ríos

Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad de Granada

Abogado