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Der Schuldner kann sich grundsätzlich ohne Einhaltung einer bestimmten Form zu einer Leistung verpflichten. Die wichtigste Ausnahme im Allgemeinen Schuldrecht findet sich in § 311b I 1 für die Verpflichtung zur Veräußerung oder zum Erwerb eines Grundstücks[1]. Der Beurkundungszwang hat zugleich Warn-, Beweis- und Beratungsfunktion. Daneben bietet er eine Gültigkeitsgewähr[2]. Grundsätzlich formfrei ist nach § 167 II die Vollmacht zum Abschluss eines gemäß § 311b I 1 formbedürftigen Vertrags[3]. Etwas anderes gilt freilich bei der unwiderruflichen Vollmacht[4] – mag diese auch zeitlich begrenzt sein[5] –, weil sie bereits eine bindende Verpflichtung zur Veräußerung oder zum Erwerb des Grundstücks begründet[6]. Formfrei ist dagegen die Ausübung von Gestaltungsrechten[7].

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Umstritten ist, ob einseitige auf Grundstücksverträge bezogene Rechtsgeschäfte, wie etwa die Genehmigung oder Zustimmung nach § 182 II, formfrei möglich sind. Das würde bedeuten, dass der von einem falsus procurator abgeschlossene und in der Form des § 311b I 1 ordnungsgemäß beurkundete Kaufvertrag über ein Grundstück sogar dann wirksam wäre, wenn der Vertretene ihn lediglich durch ein konkludentes Verhalten genehmigt. Der Bundesgerichtshof hat dies angenommen[8]. Im Schrifttum wird dagegen in Anlehnung an die zu § 167 II entwickelten und bereits oben genannten Einschränkungen vorgebracht, dass der Geschäftsherr ohne die erforderliche notarielle Beratung an einen Vertrag gebunden wäre, der ein Grundstücksgeschäft zum Gegenstand hat, und so der Schutzzweck des § 311b vereitelt würde[9]. Allerdings ist der Hinweis auf § 167 II nicht durchschlagend, weil dem Zustimmenden dort kein formgerechter Vertrag zu Gebote steht, der im Fall des § 182 II immerhin vorliegt[10]. Gegen die teleologische Reduktion des § 182 II wird eingewandt, dass dieser dann praktisch keinen Anwendungsbereich mehr hätte[11].

Dass § 311b I 1 darüber hinaus auch auf zusammengesetzte Verträge anwendbar sein kann, soll unser Fall 7 zeigen, den der Bundesgerichtshof zu entscheiden[12] hatte: B beauftragt den Bauunternehmer U mit der Errichtung von Geschäfts- und Wohnhäusern auf einem Grundstück, das dem B gehört. Der privatschriftlich geschlossene Vertrag sah u. a. vor, dass U einen Teil des Grundstücks erwerben sollte und der Kaufpreis hierfür mit der Bausumme zu verrechnen sei. B kündigt jedoch noch vor Fertigstellung der Bauten den Vertrag. U verlangt daraufhin Werklohn für noch unbezahlte Bauleistungen. B wendet ein, dass das bisher errichtete Baufundament Mängel aufweise, was zutrifft. Er rechne daher mit einem diesbezüglichen Anspruch auf. Kann U von B unverminderte Bezahlung der bisherigen Bauleistungen verlangen?

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1. U hat einen Anspruch aus § 631, wenn zwischen U und B ein wirksamer Werkvertrag entstanden ist. Ein Werkvertrag – wenn auch mit atypischer Gegenleistung – wurde zwischen beiden geschlossen. Dieser könnte indes nach § 125 S. 1 i. V. m. § 311b I 1 nichtig sein, da er nur privatschriftlich geschlossen wurde. Als Werkvertrag bedarf der zwischen U und B geschlossene Vertrag zwar grundsätzlich nicht der notariellen Beurkundung nach § 311b I. Etwas anderes könnte sich aber daraus ergeben, dass neben den Bauleistungen auch noch die Übertragung von Grundeigentum durch B geschuldet war. Damit handelt es sich um einen zusammengesetzten Vertrag[13]. Dieser ist ausnahmsweise nach § 311b I beurkundungspflichtig, wenn der an sich formlos wirksame Werkvertrag eine rechtliche Einheit mit dem Grundstückskaufvertrag bildet[14]. Dies gilt auch dann, wenn die Einzelvereinbarungen für sich betrachtet formfrei hätten abgeschlossen werden können[15]. Eine rechtliche Einheit wird von der Rechtsprechung angenommen, wenn die Vereinbarungen nach dem Willen der Parteien nicht für sich allein gelten, sondern miteinander stehen und fallen sollen[16]. Es ist letztlich dieselbe Wertung, die auch bei § 139 zum Tragen kommt, wo man von einer Geschäftseinheit ausgeht, wenn die jeweiligen Geschäfte miteinander stehen und fallen sollen[17]. Ein tatsächlicher wirtschaftlicher Zusammenhang genügt hierfür zwar nicht[18], da ein rechtlicher Zusammenhang nötig ist, doch reicht ein entsprechender Wille des einen Vertragsteils aus, wenn der andere ihn erkannt und hingenommen hat[19], wenn die gegenseitige Abhängigkeit so stark ist, dass beide Vereinbarungen nur zusammen gelten sollen[20]. Das ist im vorliegenden Fall anzunehmen, da der Grundstückskaufvertrag gerade der Finanzierung des Bauvorhabens diente und das eine Geschäft mithin mit dem anderen stehen und fallen sollte[21]. Das hat zur Folge, dass ausnahmsweise auch der an sich formfreie Werkvertrag der gesetzlich vorgeschriebenen Form des § 311b I bedarf. Diese ist jedoch nicht eingehalten. Eine Heilung des Formmangels nach §§ 125 S. 2, 311b I 2 liegt nicht vor, so dass der Vertrag nach § 125 S. 1 nichtig ist und in Ermangelung eines wirksamen Werkvertrags kein Erfüllungsanspruch besteht.

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2. U könnte einen Aufwendungsersatzanspruch aus berechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß §§ 683 S. 1, 670, 677 auf Bezahlung der Bauleistungen haben. U hat mit den Bauleistungen ein objektiv fremdes Geschäft geführt, weil diese zum Rechtskreis des B gehörten. Dass diese infolge des Vertragsschlusses zugleich seinen eigenen Rechtskreis berührten, steht nach Ansicht der Rechtsprechung nicht entgegen; insofern liegt ein sog. „auch-fremdes Geschäft“ vor, bei dem die Rechtsprechung gleichfalls den Fremdgeschäftsführungswillen vermutet[22]. Da die Tätigkeit des U dem Willen des B entsprach, liegen die Voraussetzungen der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag an sich vor, so dass U als Bauunternehmer entsprechend § 1835 III die vertragsübliche Vergütung verlangen könnte. Die h. M. im Schrifttum wendet demgegenüber ein, dass das Institut der Geschäftsführung ohne Auftrag in derartigen Fällen zu einem konturenlosen Billigkeitsinstrument des Lastenausgleichs bei nichtigen Werkverträgen gemacht werde, für den vielmehr das Bereicherungsrecht[23] das richtige Ausgleichsinstrument sei[24]. Dessen besondere Beschränkungen in Gestalt der §§ 814 f., 817 S. 2 würden durch die Heranziehung der Geschäftsführung ohne Auftrag unterlaufen[25]. Folgt man der Rechtsprechung[26], kommt ein Anspruch aus § 812 I 1 Fall 1 nicht in Betracht, da die berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag insofern einen Rechtsgrund darstellt.

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3. Allerdings könnte dem Anspruch aus §§ 683 S. 1, 677, 670 ein Gegenanspruch in Höhe der unbestreitbar vorliegenden Mängel des Baufundaments entgegenstehen, mit dem B dem U gegenüber erklärtermaßen (§ 388) aufgerechnet hat. Dann wäre der Anspruch insoweit erloschen, § 389. Das setzt voraus, dass B einen aufrechenbaren Anspruch gegen U hat. Ein solcher kann sich in Ermangelung eines wirksamen Werkvertrags zwar nicht aus § 634 Nr. 4, wohl aber aus § 280 I 1 ergeben. Dann müsste U eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis verletzt haben. Als solches kommt die Geschäftsführung ohne Auftrag in Betracht, denn unter Zugrundelegung der Rechtsprechung liegt eine berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag vor. Diese stellt ein gesetzliches Schuldverhältnis dar, das ebenfalls ein Schuldverhältnis i. S. d. § 280 I 1 ist. Wenn die aus diesem Schuldverhältnis resultierenden Pflichten (vgl. § 677), wie hier, missachtet werden, indem die Rechtsgüter des Gläubigers rechtswidrig und schuldhaft beeinträchtigt werden, stellt dies eine Pflichtverletzung des gesetzlichen Schuldverhältnisses der Geschäftsführung ohne Auftrag dar. In Höhe der Mängel vermindert sich daher infolge der Aufrechnung (§ 389) der Werklohnanspruch des U[27].

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Beachte:

Auch beim gesetzlichen Schuldverhältnis der GoA[28] kann eine daraus resultierende Pflicht (vgl. nur § 677) verletzt werden und sonach ein Anspruch aus § 280 I 1 bestehen. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn die an sich berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag schlecht ausgeführt wird. Als Anspruchsgrundlage kann man etwa § 280 I 1 i. V. m. §§ 683 S. 1, 670, 677 zitieren.