Читать книгу Tratado de derecho farmacéutico y de los medicamentos - Jordi Faus Santasusana - Страница 29

Como ya se ha avanzado, el artículo 149.1CE reserva al Estado en sentido estricto, en sus apartados 16 y 17, la legislación sobre «productos farmacéuticos», así como las bases (la legislación básica) y la coordinación general de la «sanidad» y el «régimen económico de la Seguridad Social». Esta reserva define, así y al mismo tiempo, positivamente el ámbito competencial de la instancia general y negativamente el límite o techo de las competencias atribuibles por los Estatutos de Autonomía a las CCAA.

Puede decirse que en los Estatutos iniciales de las CCAA del artículo 143CE hay un modelo de asunción de competencias caracterizado por las siguientes notas:

A. Distinción entre «sanidad e higiene» y «Seguridad Social» o «asistencia sanitaria de la Seguridad Social», así como, en su caso, «coordinación hospitalaria», de un lado, y «productos farmacéuticos» y «ordenación» tanto farmacéutica como de los establecimientos farmacéuticos, de otro lado.

B. Atribución a las CCAA, en el marco de la legislación básica, del resto de competencias en materia de «sanidad e higiene», «coordinación hospitalaria» (incluida la de la Seguridad Social) y «ordenación farmacéutica» (Asturias, Cantabria, Castilla-La Mancha, Islas Baleares, La Rioja, Madrid y Murcia –las cinco últimas añaden las ejecutivas de gestión de la asistencia sanitaria de la Seguridad Social y sobre productos farmacéuticos). En este contexto, los Estatutos de Canarias y Castilla y León presentan la singularidad de diferenciar las competencias calificándolas de: (i) exclusiva (sobre la materia «establecimientos farmacéuticos» en el caso de Canarias y la de «funciones en materia de sanidad y salud públicas» sin perjuicio de las facultades reservadas al Estado, en el de Castilla y León); (ii) de desarrollo y ejecución de la legislación básica (en las materias de «sanidad e higiene», «coordinación hospitalaria» y «Seguridad Social», con excepción en este caso del régimen económico, en el de Canarias, y de éste y la ordenación farmacéutica, en el de Castilla y León); y (iii) de ejecución (la gestión de las prestaciones sanitarias del sistema de la Seguridad Social y en materia de productos farmacéuticos, en el caso de Canarias; y por relación a la organización, funcionamiento, administración y gestión de todas las instituciones correspondientes bajo la coordinación estatal, en el de Castilla y León).

No hay sin embargo un patrón común tan claro en los Estatutos iniciales de las CCAA del artículo 151 y la disposición adicional 1.ª CE. Mientras el de Galicia distingue entre competencia de desarrollo legislativo (de la legislación básica) y ejecución en las materias de «sanidad interior» y «Seguridad Social» (salvo su régimen económico) y competencia de ejecución en materia de productos farmacéuticos y gestión de la Seguridad Social (sin perjuicio de la Caja Única), el del País Vasco diferencia entre competencia exclusiva (aunque de acuerdo con el artículo 149.1.16CE) en materia de ordenación farmacéutica; competencia de desarrollo legislativo (de la legislación básica) y ejecución en materia de «sanidad interior» y «Seguridad Social» (salvo su régimen económico); y competencia de ejecución en materia de productos farmacéuticos y gestión del régimen económico de la Seguridad Social. Y aunque la Ley de reintegración y amejoramiento del fuero de Navarra tiene un contenido similar en este punto al del Estatuto del País Vasco, en ella solo se asume la ejecución en la materia de «establecimientos y productos farmacéuticos».

Las diferencias en el nivel competencial entre CCAA en materia sanitaria desaparecieron primero en virtud de las correspondientes descargas unilaterales de competencias (las verificadas pronto a favor de Canarias y Comunidad Valenciana –LO 11/1982, y LO 12/1982, respectivamente, y las posteriores resultantes del llamado pacto autonómico de 1992– LO 9/1992), como de la culminación en 2001 de las transferencias sanitarias –la red asistencial del INSALUD– (RDs 1471/2001, a 1480/2002, todos de 27 de diciembre) en cumplimiento de las previsiones de las disposiciones adicionales 3.ª y 6.ª de la LGS.

También los Estatutos renovados con posterioridad, concretamente a partir de 2006, responden, en lo sustancial, a un mismo modelo (el fijado por el Estatuto de Cataluña) en el que:

A. Se observa la misma distinción de las materias «sanidad y salud pública», «Seguridad Social», «ordenación farmacéutica» y «productos farmacéuticos».

B. La «sanidad y salud pública» se asume como competencia exclusiva, pero exclusivamente por lo que hace a la organización y el funcionamiento interno, la evaluación, la inspección y el control de centros, servicios y establecimientos sanitarios. Tal asunción se entiende desde el añadido –en términos imprecisos y en la misma materia– de una competencia «compartida» en diferentes ámbitos7) y otra en materia de Seguridad Social que sí se define en los siguientes términos: (i) desarrollo y ejecución de la legislación básica (excepto en punto a régimen económico, en el que se asume la mera gestión); y (ii) ejecución particularmente en punto a organización y gestión del patrimonio y los servicios que integran la asistencia sanitaria, la coordinación de las actuaciones del sistema sanitario vinculadas a las prestaciones de la Seguridad Social.

El Estatuto de Andalucía responde al anterior esquema, si bien sin la desagregación tan detallada de los ámbitos que comprende la considerada como competencia compartida en la materia que en él se califica de «sanidad interior». Y el Estatuto de Aragón es relativamente más preciso en la delimitación competencial: distingue solo entre competencia exclusiva (en las materias de sanidad y salud pública y ordenación farmacéutica, pero «con respeto a los artículos 140 y 149.1 de la Constitución») y de ejecución (gestión de la asistencia sanitaria de la Seguridad Social y productos farmacéuticos).

C. Mientras la ordenación farmacéutica es una competencia que, sin calificar, se ejerce en el marco del artículo 149.1.16CE, la relativa a los productos farmacéuticos se conceptúa como ejecutiva.

Interesante es el Estatuto de la Comunidad Valenciana en la medida en que reúne en un mismo precepto (artículo 54) las competencias en materia de sanidad y Seguridad Social (además desde luego de la ordenación farmacéutica), poniendo de relieve que –por lo que hace a la asistencia sanitaria– la segunda queda englobada en la primera, la cual se extiende, en efecto, a «todas las instituciones sanitarias públicas dentro del territorio de la Comunidad».

A pesar de las fórmulas empleadas en los Estatutos renovados, la situación general de la distribución territorial de competencias no se ha alterado sustancialmente. Pues lo decisivo es, conforme a doctrina perfectamente asentada por el Tribunal Constitucional, la reserva constitucional que el artículo 149.1CE establece a favor del Estado en sentido estricto; reserva, que constituye así el límite infranqueable para cualquier asunción estatutaria de competencias8). Quiere decirse, pues, que el cuadro de la referida distribución viene hoy dado por dicha reserva, a partir de la cual todas las CCAA han asumido, en las materias de que aquí se trata, la totalidad del resto de las competencias legislativas y ejecutivas9).

Se ha señalado como dato más determinante aún de la situación presente «el cambio trascendental (...) consistente en la introducción de un nuevo sistema de financiación de la asistencia sanitaria (...) [enmarcado] en una reforma del sistema general de financiación autonómica»10). Pues los términos de tal sistema han provocado una alteración de la distribución competencial, concretamente la del paso de las prestaciones sanitarias de la Seguridad Social al SNS o, dicho en otros términos, en todo lo referente a tales prestaciones (incluidas las farmacéuticas) el título determinante ha dejado de ser el primero por integración en el segundo11). Siendo acertada, como sin duda lo es, la detección del apuntado desplazamiento, éste no parece que pueda entenderse, sin embargo, que haya comportado un verdadero desplazamiento competencial, al menos en el sentido de la exclusión (a tal efecto y por inclusión en la sanidad) de las prestaciones sanitarias del régimen de la Seguridad Social. Y ello, por las siguientes razones:

A. El proceso de elaboración del texto constitucional pone de relieve la pertenencia ex constitutione de las prestaciones sanitarias al régimen de la Seguridad Social; pertenencia que resulta, así, indisponible para el legislador ordinario. En efecto:

– El anteproyecto de Constitución incluyó ya –entre los entonces «principios rectores y derechos económicos y sociales» del capítulo III del título I dos preceptos consecutivos (artículos 35 y 36) referidos, respectivamente, a la obligación prioritaria de proteger y mantener un régimen público de seguridad social para todos y de organización y tutela de la sanidad y la higiene en términos de garantía de las prestaciones y los servicios necesarios (sobre la base del reconocimiento del derecho de todos a la protección de la salud). Y fue objeto de un muy significativo voto particular del Grupo Socialista del Congreso en el sentido de sustitución del segundo por otro de reconocimiento a todos los ciudadanos del derecho simultáneo y conjunto a: una adecuada protección de su salud y la Seguridad Social; derecho al que se conectaba la imposición al Estado de la «garantía de la satisfacción de tales derechos mediante la organización y el mantenimiento, por sí o a través de entes públicos especializados, de organismos de protección frente, entre otras contingencias» (como la incapacidad, la vejez, el desempleo, la viudedad, la orfandad y otras situación de necesidad no determinables) «a situaciones de enfermedad», debiendo el sistema de la Seguridad Social organizar su acción de modo que se consiga, entre otros extremos, una protección suficiente.

– En el informe de la Ponencia se mantienen ambos derechos, pero consignándolos en preceptos distintos y no secuenciales, aunque integrados en el mismo «bloque» relativo a la política económica y del trabajo. Mientras el artículo 37 se dedica ahora al deber de los poderes públicos de mantenimiento de un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos que garantice prestaciones sociales dignas y suficientes y el seguro de desempleo, el artículo 38 reconoce el derecho a la protección de la salud, obligando a los poderes públicos a organizar y tutelar la sanidad y la higiene a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. Sin perjuicio de la variación aún de la numeración y el texto de los preceptos, ésta será ya la lógica definitiva del concreto orden constitucional analizado, como resulta del dictamen de la Comisión del Congreso, en el que el artículo 41 prevé escuetamente la garantía a todos los ciudadanos, por «un régimen público de seguridad social, de las prestaciones sociales y sanitarias» (nótese la inclusión de estas últimas) y el artículo 43 –tras reconocer el derecho a la protección a la salud– impone a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. El dictamen de la Comisión Mixta Congreso/Senado no introduce, en efecto, variación sustancial alguna en este punto.

– De este modo, los artículos 41 y 43CE solo pueden entenderse como expresivos de la garantía de un régimen público de seguridad social comprensivo de la asistencia sanitaria y de una acción pública organizadora de las prestaciones y los servicios sanitarios precisos para la tutela de la salud. La organización general de los servicios sanitarios debe producirse, pues, respetando el régimen público de la Seguridad Social.

B. La implantación por la LGS en 1986 del SNS es plenamente congruente con el orden constitucional al responder a la idea (apartado III del preámbulo) de articulación en un conjunto (a efectos de la conveniente coordinación) de los servicios de salud de las CCAA, entendiendo por tales –y esto es lo decisivo– el total de los centros, servicios y establecimientos de la propia Comunidad, Diputaciones, Ayuntamientos y cualesquiera otras Administraciones territoriales intracomunitarias articulado en un Servicio de Salud gestionado bajo la responsabilidad de cada CCAA. Entre los «servicios» de las CCAA así aludidos figuran desde luego los del sistema de la Seguridad Social transferidos a éstas y que, no por pasar así a ser de la responsabilidad de las CCAA, dejan de ser lo que son: servicios correspondientes a las prestaciones sanitarias a cargo del régimen público de la Seguridad Social12).

El SNS trae causa, así y desde luego, de la descentralización, pero por ello mismo guarda relación directa con el derecho ciudadano a la protección de la salud y la atención sanitaria (artículo 1.2LGS) y la consecuente igualdad para todos de las normas de utilización de los servicios sanitarios, sin perjuicio de la diferenciación (en función del derecho a la financiación pública de las prestaciones sanitarias) entre pacientes privados y pacientes cuya atención corre a cargo de las Administraciones públicas (artículos 16 y 17LGS) y, por tanto, del régimen de la Seguridad Social13). Se explica así que su financiación:

– Se produzca con cargo a los Presupuestos del Estado, CCAA, Corporaciones Locales y Seguridad Social, que deben consignar las partidas precisas para atender las necesidades sanitarias de todos los Organismos e Instituciones dependientes de las Administraciones públicas y para el desarrollo de sus competencias (artículo 78LGS), de modo que la satisfacción de la asistencia prestada se realiza, además de con recursos de las restantes Administraciones y en lo que aquí interesa, con cargo a: (a) cotizaciones sociales; (b) transferencias del Estado (que incluyen, en lo que importa ahora: (i) la participación en la contribución al sostenimiento de la Seguridad Social y la compensación por la extensión de la asistencia sanitaria de ésta a las personas sin recursos económicos); y (ii) tributos estatales cedidos (artículo 79LGS).

– En este contexto, la financiación de los servicios de asistencia sanitaria de la Seguridad Social transferidos a las CCAA se efectúa con arreglo al sistema de financiación autonómica vigente en cada momento, debiendo aquéllas: (i) elaborar anualmente el presupuesto de gastos para dicha función; y (ii) remitir al Ministerio sus presupuestos, una vez aprobados, así como su liquidación final, al Ministerio competente en materia de sanidad (artículo 82LGS)14).

– Se imponga, como consecuencia de la generalización del derecho a la protección de la salud y la atención sanitaria (artículo 81LGS), la obligación al Gobierno de regular el sistema de financiación de la cobertura de la asistencia sanitaria del sistema de la Seguridad Social para las personas no incluidas en la misma (artículo 80LGS).