Читать книгу Tratado de derecho farmacéutico y de los medicamentos - Jordi Faus Santasusana - Страница 82

A pesar del importante alcance de la regulación vigente destinada, como ya nos consta, a estructurar los diversos intereses y bienes jurídicos en presencia, el propio legislador considera que tal labor de normación resulta insuficiente por sí sola para asegurar el cumplimiento real de tal objetivo, de tal forma que anuda a dicha regulación un régimen de intervención administrativa destinado también a salvaguardar dicho objetivo de tal manera que la realización de cualquier ensayo clínico requiere finalmente ser evaluado y autorizado conjuntamente por la AEMPS y los CEIm, de acuerdo con ciertos mecanismos de colaboración e intercambio de información de carácter público en un procedimiento desarrollado reglamentariamente. Se establece, de este modo, lo que en Derecho administrativo se conoce como una prohibición relativa, por tanto, con reserva de su alzamiento, caso a caso, por parte de la Administración. Ello significa que el desarrollo de la actividad de investigación se condiciona a la verificación de un control preventivo, por tanto, de carácter previo a la realización de la actividad que se pretende llevar a cabo y que está destinado, precisamente, a comprobar con tal carácter preliminar, la adecuación de la actividad investigadora que se pretende desarrollar con la normativa vigente21). En este punto resulta preciso realizar una precisión sobre el alcance material de dicho título administrativo. En efecto, como es sabido, de acuerdo con la Conferencia Internacional de Consenso ICH E8 de junio 1996, todo ensayo clínico se articula a partir de la previsión de una serie de fases que sucesivamente van verificando distintos aspectos como la farmacología humana, exploración, confirmación y uso terapéutico y que permiten diferenciar entre los siguientes estadios de desarrollo, a saber:

a) Fase 0. En este primer momento se trata de descubrir si el fármaco en investigación es capaz de modular su objetivo en seres humanos, identificando su distribución en el cuerpo o describiendo el metabolismo de un fármaco.

b) Fase I. Estamos ya ante un estudio de farmacología humana propiamente dicho. En lo esencial se trata de comprobar en pequeñas poblaciones de seres humanos aspectos como la toxicidad, la absorción, la distribución, el metabolismo, la eliminación, la duración de la acción o la interacción con otros fármacos o con determinados alimentos.

c) Fase II. Después de completar la Fase I, todo fármaco debe ser evaluado para conocer su seguridad y eficacia en una población más amplia de personas afectadas por la patología que se trata de combatir. De esta manera, se persigue tanto explorar la eficacia terapéutica en los pacientes hacia los que va dirigido el nuevo medicamento como calcular la dosis apropiada para los estudios subsiguientes, así como proporcionar una base para el diseño, los criterios de valoración y las metodologías relacionadas de ensayos confirmatorios.

d) Fase III. Demostrado que el fármaco de que se trate es razonablemente eficaz, debe ser comparado con los tratamientos de referencia existentes para la patología correspondiente en un gran ensayo comprensivo de un gran número de pacientes. Es frecuente el desarrollo de más de un ensayo.

d) Fase IV. Se trata de la última fase de desarrollo y persigue comprobar el uso terapéutico del fármaco. En este momento se realiza la vigilancia de la seguridad y se proporciona un soporte técnico continuo del mismo. En otros casos, se trata de estudiar la eficacia del mismo tras la aprobación de su comercialización.

Pues bien, la exigencia de contar previamente como la correspondiente autorización administrativa que legitime la investigación, lo para cada una de las distintas fases que integran el ensayo clínico correspondiente. Por tanto, cada una de éstas dser autorizada.

Pues bien, es preciso destacar que la articulación de los aspectos del ensayo clínico que requieren ser evaluados –Parte I y Parte II de acuerdo con lo previsto en el Reglamento (UE) nº 536/2014, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril- y sobre los que se fundamenta precisamente la posterior autorización, no desplaza la anterior clasificación; una y otra se refieren a cuestiones distintas. La primera se refiere a los estados diferentes de desarrollo en los qe se pueden encontrar los ensayos clínicos de que se trate. Por el contrario, el REC refiere a las cuestiones materiales que definen, desde este punto de vista, los ensayos clínicos con independencia del momento de desarrollo en el que se encuentren. En otras palabras; en cada ensayo clínico, cualquiera que sea su fase de desarrollo, se diferencian materialmente dos partes que deben ser objeto de evaluación y autorización.

En cualquier caso, es necesario destacar que frente a la concepción tradicional de la autorización que entiende el contenido de ésta como un acto reglado, debido y de carácter declarativo, en el que la Administración se limita a la estricta comprobación jurídico-objetiva de la concurrencia de los requisitos legales pero sin innovar situación jurídica alguna, en el caso de la investigación biomédica y tal como ocurre en otros supuestos de investigaciones biomédicas que no constituyen propiamente ensayos clínicos, nos encontramos ante unos títulos administrativos de carácter peculiar, construido a partir del reconocimiento de un importante grado de apreciación a favor de la Administración que le permite desarrollar, junto a una mera tarea de verificación del cumplimiento de determinados requisitos impuestos legalmente, una auténtica labor de integración y delimitación del contenido de aquel título; incluso, innovando relaciones jurídico-administrativas y definiendo su alcance caso por caso, consecuentemente, al margen de presuntos derechos del investigador proponente y de reglas generales. Estamos, en otras palabras, ante un título más próximo a una relación concesional que a la tradicional autorización administrativa.

En efecto, no se trata de una mera potestad administrativa de alcance reglado. Nos encontramos, más bien, ante supuestos de auténtica discrecionalidad técnica, institución jurídica en la que la competencia administrativa se construye a partir de conceptos de discrecionalidad cognitiva y como tal se caracteriza porque implica un específico apoderamiento a favor del órgano competente para valorar, apreciar o enjuiciar la concurrencia de las hipótesis a las que las normas legales sujetan la posibilidad de autorizar la investigación. Y ello, porque, la ponderación de la actividad que se pretende desarrollar implica el dominio y el manejo de un gran volumen de información, de conocimientos, de métodos y de variables y requiere, por tanto, la ponderación de una gran diversidad de intereses. En muchos casos, por la propia naturaleza de la actividad investigadora, ni siquiera va a ser posible disponer de una información totalmente precisa, circunstancia que conducirá a una valoración en términos meramente estimativos y no tanto discursivos. En definitiva, el ejercicio de esta clase de potestad administrativa da lugar a un derecho preferente de apreciación, valoración o juicio a favor de la Administración, siendo inherente al mismo un elemento último de subjetividad en la valoración correspondiente. En cualquier caso, tal posición es plenamente conforme con la doctrina jurisprudencial, de acuerdo con la cual, mediante el ejercicio de las potestades discrecionales –en sentido amplio–, el legislador atribuye al órgano administrativo competente la facultad de apreciar en cada supuesto lo mejor para el interés público, eligiendo de acuerdo con criterios de oportunidad, económicos o sociales, entre varias alternativas justas y motivadas (Ss. TS 13 de marzo y 9 de abril de 1997).

Es preciso destacar que en esta configuración de la autorización administrativa juega un papel esencial el alcance de la competencia de informe que, como ya hemos visto, el ordenamiento atribuye a CEIm y dterminan, en última instancia, la viabilidad final del proyecto. En efecto, dichos informes constituyen el elemento principal de motivación de la correspondiente resolución administrativa. Así lo ha destacado, en casos más o menos próximos, tanto el Tribunal Constitucional (STC 17/2009, de 26 de enero (RTC 2009, 17)), como el Tribunal Supremo (STS de 5 de julio de 1996); tribunales que aceptan que las resoluciones administrativas resulten motivadas por la incorporación del informe emitido por determinadas entidades de carácter técnico. Estamos, en definitiva, ante un ejemplo de la técnica de la remisión; los órganos competentes para resolver, aceptan y asumen como propios los informes emitidos por aquellas comisiones. Recordemos que, con carácter general, los informes o los dictámenes son actuaciones de juicio u opinión que contribuyen, desde esta perspectiva, a la adopción de la resolución pertinente más adecuada en cada caso, al tiempo que facilitan la motivación de la misma. En nuestro caso, la solución legal está plenamente justificada. Nos encontramos ante un sector material altamente cualificado, en el que el conocimiento científico y médico juega un papel determinante y en el que se adoptan decisiones muy complejas y delicadas, que vienen determinadas, además, desde diferentes puntos de vista –médico, jurídico o ético–, circunstancia que exige la existencia de unos órganos muy especializados y además de composición plural.

En cualquier caso, es preciso destacar que el acto administrativo sustantivo, es la resolución administrativa y no, los informes de estos órganos especializados. Es aquélla la que expresa la potestad administrativa de autorización. Así lo demuestra el hecho de que no sean susceptibles de impugnación autónoma, separada de la resolución final. Recordemos que el Tribunal Supremo tiene establecido reiteradamente que los informes y dictámenes no pueden merecer la calificación de actos impugnables, pues son manifestaciones de opinión que, siendo actos de trámite, provienen normalmente de órganos consultivos y se limitan a aportar un elemento de juicio o de ciencia, un antecedente a manejar, con los restantes datos disponibles, por el órgano que va a decidir (SSTS de 19 de noviembre de 1995; 26 de junio de 1998; y de 13 de octubre de 1999).

Sea como sea, las consideraciones anteriores no pueden llevar a concebir el ejercicio de las competencias analizadas como una actividad completamente libre e indeterminada. Por un lado, no supone una exención de la obligación de motivar y razonar de modo suficiente las decisiones adoptadas. Esta perspectiva implicaría, más bien, un ejemplo de arbitrariedad –carencia de fundamento alguno, ni de razón ni de experiencia convirtiendo en caprichoso el actuar humano– de actuación prohibida como tal en nuestro ordenamiento jurídico (STC 325/1994, de 12 de diciembre [RTC 1994, 325]). Por otro, existen ejemplos de sujeción de la Administración a elementos estrictamente reglados. Es el caso de la prohibición absoluta de realizar –y, por tanto, autorizar, ensayos clínicos con medicamentos de terapia génica que produzcan modificaciones en la identidad génica de la línea germinal de las persona. El recurso a la invocación de la discrecionalidad técnica no es, pues, un simple expediente formal bajo cuya cobertura pueda encontrar amparo cualquier decisión de la Administración.

Además, como también ocurre en otras clases de investigaciones sujetas a intervención previa, también en este caso cualquier modificación en las condiciones autorizadas para un ensayo clínico que se considere sustancial –las detalladas como tales en las instrucciones para la realización de ensayos clínicos en España o, en su caso, las directrices de la Unión Europea– precisa, tanto de un nuevo dictamen favorable del CEIm, como de una nueva autorización de la AEMPS. Sin que se verifiquen estos nuevos trámites no es posible modificar las condiciones inicialmente autorizadas. Todas las consideraciones realizadas con anterioridad respecto del alcance y de los efectos de la autorización administrativa y de su relación con el dictamen del Comité de Ética de la Investigación son reproducibles con idéntico fundamento respecto de los ensayos clínicos. Por tanto, nos encontramos de nuevo ante una neta autorización de funcionamiento y de naturaleza operativa que da lugar a una relación permanente entre la Administración autorizante, a la que se dota de una potestades de carácter exorbitante que van mucho más allá del concepto tradicional de la autorización, y los sujetos responsables del ensayo que, consecuentemente, quedan sujetos a un régimen jurídico especial, y que da lugar a una verdadera delimitación positiva del derecho a la investigación en este ámbito. En ocasiones, se admite incluso el juego de «conditio iuris» a cuyo cumplimiento que condicionada la vigencia posterior de la autorización inicialmente otorgada. En efecto, la STSJ de Galicia 251/2001, de 28 de febrero, dictada en un supuesto en el que se planteaba la posible existencia de irregularidades en la realización de ciertos ensayos clínicos y, después de recordar que «No está demás, recordar que fueron los propios recurrentes quienes, guiados por móviles que se ignoran, pusieron en alerta al Comité al denunciar ante él la posible existencia de irregularidades o anormalidades en la realización de concretos ensayos clínicos por parte de ese servicio. Tal denuncia como no podía ser de otro modo, motivó la apertura de una información previa tendente a aclarar el problema planteado, por lo que la autorización para la práctica de tales ensayos al promotor de la investigación se hizo condicionada al resultado de aquella información previa», afirma, tajantemente, que «Tal medida plenamente acertada a juicio de esta Sala, en modo alguno puede suponer del derecho a la producción científica y técnica, pues este sagrado derecho no puede ser considerado como absoluto cuando su ejercicio ha de ponerse en estrecha relación con el más sagrado derecho a la vida e integridad física de los pacientes que se someten a esos ensayos. Amplio, pero no ilimitado, debe ser el campo de la investigación clínica y de ahí su sujeción al control ético y Deontológico de Comités nacidos al efecto, pues llevado a sus últimos extremos el derecho a la libre producción científica y técnica, tal y como pretenden los recurrentes, graves consecuencias podrían seguirse para la humanidad al justificar el éxito de la Ciencia toda clase de prácticas, incluso las más deleznables, sobre el ser humano. En consecuencia, la aprobación condicionada de los ensayos es la única medida razonable que el Comité Ético podía adoptar en espera del resultado de la información previa abierta al respecto, por lo que ninguna vulneración se ha producido en relación con el derecho a la libre producción científica y técnica de los impugnantes».

Igualmente, para verificar por la correcta aplicación de la normativa sectorial aplicable, de las normas de buena práctica clínica y de las normas de correcta fabricación de los ensayos clínicos realizados en España se dota tanto la AEMPS como la Administración autonómica –cada una de ellas, evidentemente, en el ámbito de sus respectivas competencias– de potestades de inspección que les habilita para realizar actuaciones de tal clase en el centro o centros en los que se lleve a cabo el ensayo, en el lugar de fabricación del medicamento en investigación, en cualquier laboratorio de análisis utilizado en el ensayo clínico o en las instalaciones del promotor22). La AEMPS puede investigar, incluso, las historias clínicas individuales de los sujetos del ensayo, guardando siempre –claro está– su carácter confidencial. En todos estos casos, debe informar a la Agencia Europea de Evaluación de Medicamentos de las inspecciones efectuadas y de sus resultados.

Por otra parte, la AEMPS puede interrumpir en cualquier momento la realización de un ensayo clínico o exigir que se introduzcan modificaciones en su protocolo, cuando se viole la Ley pero, también, cuando se alteren las condiciones de la autorización; cuando no se cumplan los principios éticos consagrados legalmente y a los que hemos hecho referencia con anterioridad; o cuando sea necesario para proteger la salud de los sujetos del ensayo o defender la salud pública. Se trata de potestades que también se reconocen a las autoridades sanitarias de las CCAA que pueden ejercerlas de oficio o a instancia del correspondiente Comité de Ética de la Investigación, dando cuenta a la AEMPS que resuelve en última instancia sobre el mantenimiento o levantamiento de la medida cautelar.

Como apuntaba con anterioridad, los sujetos del ensayo –promotor, monitor e investigador quedan sometidos a un régimen jurídico especial que implica la verificación de toda una serie cargas determinadas en el REC y de cuyo cumplimiento depende ya no sólo la valida realización del ensayo sino la continuación de éste. En efecto, como ya hemos apuntado, el incumplimiento de tales deberes legales habilita a la Administración a adoptar alguna de las medidas descritas con anterioridad.

En fin, es preciso destacar que todos los ensayos clínicos autorizados por la AEMPS, deben ser inscritos en el denominado Registro Español de Estudios Clínicos público, libre y accesible, si bien, algunas CCAA han procedido a crear sus propios instrumentos de tal carácter23). Además, toda la información sobre el ensayo se debe registrar, tratar y conservar de manera que pueda ser comunicada, registrada y comprobada de manera precisa, protegiendo al mismo tiempo el carácter confidencial de los registros de los sujetos del ensayo. Constituye lo que se denomina «Archivo maestro del ensayo» que es comprensivo de toda la documentación relativa al ensayo clínico; de los documentos esenciales del mismo que han de permitir la evaluación de la realización del ensayo y de la calidad de los datos obtenidos y representa, por tal motivo, la base de las auditorias independientes y de las inspecciones de las autoridades competentes24).