Читать книгу Desafíos jurídicos ante la integración digital: aspectos europeos e internacionales - José Juan Castelló Pastor - Страница 29

13. Para la Unión Europea la protección de los usuarios de las plataformas online es una de las cuestiones clave (como recoge expresamente la Comisión en su referido documento «Una Agenda Europea para la economía colaborativa»)37, por lo que resulta esencial determinar el marco jurídico aplicable para su tutela. La legislación europea sobre consumidores y comercialización se fundamenta en la distinción entre comerciante y consumidor38, lo que condiciona necesariamente su ámbito de aplicación. Esta normativa resulta de aplicación a las actividades desarrolladas en plataformas digitales, por lo que es esencial distinguir entre comerciante y consumidor entre los sujetos intervinientes para poder determinar la aplicación o no de este régimen especial. Consecuentemente, el operador jurídico ha de concretar si una plataforma digital reúne las condiciones para ser considerada «comerciante» y si el prestador del servicio subyacente (en relación con la plataforma) y el usuario final (respecto de su relación con la plataforma y con el prestador del servicio subyacente), ostentan la condición de «consumidor» en este tipo de operaciones.

En términos generales, para el Derecho internacional privado institucional se considera consumidor la persona que contrata para un uso que pudiere considerarse ajeno a su actividad profesional y, en contraposición, será comerciante la persona que ejerce actividades comerciales o profesionales. El principal problema con el que nos encontramos en este ámbito es que no opera la tradicional distinción entre consumidor y profesional/ empresa/comerciante en el marco de las actividades desarrolladas a través de plataformas digitales. Esto es debido a que en este contexto hay relaciones multilaterales que puede implicar transacciones entre profesionales, profesionales y consumidores, consumidores y profesionales, y entre consumidores o pares. De entre todas las posibles interacciones/transacciones, la que plantea mayores problemas de delimitación en este contexto son aquellas entre particulares/pares.

La cuestión esencial es determinar qué condiciones deben darse en una prestación de servicios entre pares (particulares) para que el prestador del servicio subyacente pueda considerarse un comerciante y correlativamente la otra parte como consumidor y, en consecuencia, este último pueda beneficiarse del régimen tuitivo de protección previsto en el Derecho europeo39. En definitiva, cuándo los contratos en los modelos colaborativos en plataformas digitales pueden calificarse de contratos de consumo. La delimitación entre una y otra figura es esencial, pues de ello depende el régimen jurídico aplicable con muy significativas consecuencias prácticas.

14. En lo que respecta al concepto de comerciante, son más que evidentes las dificultades existentes para delimitar claramente la condición de comerciante en este nuevo contexto; es por ello por lo que la labor de la Comisión europea y del TJUE, ofreciendo indicios a tales efectos, resulta esencial para coadyuvar en tal operación.

La Comisión europea ha referido varios factores o elementos indicativos para que un prestador de servicios pueda ser considerado un comerciante en este ámbito y estos pueden resumirse en tres: 1) la frecuencia de los servicios, 2) la existencia o no de un fin lucrativo o 3) el nivel de volumen de negocio40. Por su parte, el Tribunal de Justicia también se ha manifestado sobre este particular recientemente en su sentencia dictada en el asunto Kamenova41, en relación con las ventas de bienes de usuarios de plataformas en línea. No cabe duda de la importancia de esta resolución por las trascendentales consecuencias prácticas que conlleva, dado que la condición de comerciante/empresario va unida a la imposición de importantes obligaciones en relación con la venta de bienes, de entre ellas cabe destacar aquellas relativas a la información previa obligatoria a la contratación con consumidores. Toda vez que la respuesta del Tribunal de Luxemburgo ha ofrecido en este asunto puede arrojar algo de luz sobre la cuestión objeto de estudio, se justifica un análisis más extenso en este trabajo.

15. Junto con los comerciantes que utilizan las plataformas digitales para la comercialización de sus bienes y servicios en el marco de su actividad profesional, concurren particulares que utilizan estos medios para la venta de productos de forma ocasional, esto es, al margen de una actividad económica. La delimitación entre ambas figuras, los profesionales y los particulares, es una operación que puede resultar bastante compleja en una realidad social y económica nueva como la que se analiza. Precisamente en la sentencia Kamenova el Tribunal de Justicia aborda esta cuestión desde el punto de vista de la Directiva 2005/29 sobre prácticas comerciales desleales en las relaciones con los consumidores42 y la Directiva 2011/83 sobre los derechos de los consumidores43, resolviendo si «a los efectos de estas dos normas debe ser considerado “comerciante”: «una persona física, que está registrada en un sitio de Internet para la venta de bienes y ha publicado al mismo tiempo un total de ocho anuncios para la venta de distintos bienes en el sitio de Internet»44. Ambas Directivas definen «comerciante» en términos similares como «toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe, incluso a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresa, oficio o profesión»45 –lo que tiene reflejo en la normativa nacional de transposición de los Estados miembros46–.

La cuestión prejudicial planteada es abordada por el Tribunal partiendo de la premisa del carácter especialmente amplio del concepto «comerciante», lo que condiciona su delimitación, y que tiene que determinarse en relación con el concepto, correlativo pero antinómico, de «consumidor». La resolución indica que comerciante es un concepto funcional, que exige que se valore a la luz de las circunstancias del caso concreto, si la persona en cuestión actúa con un propósito relacionado con su actividad económica, negocio, o profesión o en nombre o por cuenta de un comerciante. A estos efectos, se recoge en el apartado 38 una serie de indicios o criterios –que no son taxativos ni exclusivos, pero sí relevantes– para guiar al operador jurídico en este sentido. Entre ellos, cabe referir: 1) si la venta se ha efectuado de forma planificada con fines lucrativos; 2) si el vendedor dispone de información y competencias técnicas relativas a los productos de venta de las que el consumidor no tiene necesariamente; 3) si el vendedor tiene un estatuto jurídico que le permite realizar actos de comercio y en qué medida la venta en línea está vinculada a esa actividad profesional; 4) si el vendedor está sujeto a IVA; 5) si el vendedor, que actúa en nombre de un comerciante o por su cuenta o por medio de otra persona que actúa en su nombre y por su cuenta, ha recibido una retribución o una participación; 6) si hay intención de reventa posterior; 7) si los productos son del mismo tipo o del mismo valor, en particular, si la oferta se concentra en un número limitado de productos, etc. Si bien, la mera concurrencia de uno o varios, por sí mismo considerandos, no determina que el vendedor en línea deba ser calificado como comerciante (apdo. 39); lo que fundamenta el fallo del Tribunal en el caso de referencia, concluyendo la condición de no comerciante a los efectos analizados (apdo.40). En todo caso, dado el carácter casuístico del análisis realizado por el Tribunal, la consideración de las circunstancias del supuesto particular para la aplicación de esta doctrina a otros supuestos, resultarán determinantes para poder concluir si concurre o no la categoría de comerciante.

16. Correlativamente al término comerciante, se ubica el de consumidor como condición subjetiva necesaria para la aplicación de la normativa sobre consumo. En términos generales, para el Derecho internacional privado institucional europeo se considera consumidor la persona que contrata para un uso que pudiere considerarse ajeno a su actividad profesional. Particulares problemas plantea el encaje en esta definición de consumidor del prestador del servicio subyacente –que utiliza los servicios de la plataforma digital para realizar la transacción– cuando éste es un particular y no actúa en el marco de una actividad económica (esto es, encajando en la figura de prosumidor, dentro de la nueva terminología acuñada en este contexto).

Así pues, no es un debate cerrado si el proveedor del servicio subyacente puede considerarse consumidor cuando no es profesional (prosumidor) para poder beneficiarse del régimen de protección en toda su extensión –tanto en sede jurisdiccional como conflictual–. Los Estados miembros utilizan criterios diferentes para distinguir entre servicios profesionales y servicios entre pares (por ejemplo, por el tipo de servicio del que se trate47), lo que se traduce en una gran inseguridad –en la concreción del marco jurídico aplicable en función del foro–. Ahora bien, para coadyuvar en esta labor y reducir la inseguridad jurídica dentro de la UE (y en tanto en cuanto no exista doctrina jurisprudencial uniforme al respecto), sería posible acudir a los indicadores referidos por la Comisión europea para que un prestador de servicios pueda ser considerado un comerciante en este ámbito, y en caso de que estos no se verificaran, pudiera entenderse (deducirse) que esta ausencia o no concurrencia fuera indicativa de que pudiera ostentar la condición de consumidor –es decir, aplicar por analogía, pero en sentido contrario, los indicadores referidos por la Comisión–.

En cualquier caso, desde la perspectiva de la Unión Europea, habrá que estar a la delimitación/evolución que del concepto de consumidor pueda darse por el TJUE a la luz de los instrumentos europeos en el ámbito de la prestación de servicios dentro de este fenómeno, y ello en función de las cuestiones prejudiciales que se vayan planteando ante el surgimiento de los nuevos modelos colaborativos.