Читать книгу Desafíos jurídicos ante la integración digital: aspectos europeos e internacionales - José Juan Castelló Pastor - Страница 42

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1. Este trabajo se ha realizado en el marco del proyecto emergente «La tutela de los derechos en el entorno digital: nuevos retos, desafíos y oportunidades» GV/2019/118 (Investigador Principal José Juan Castelló Pastor).

2. DOUE L 186, de 11 de julio de 2019. El plazo otorgado de un año a las plataformas en línea desde su publicación hasta su entrada en vigor, reconoce la necesidad de adecuar en ese periodo los términos y condiciones, a las complejas nuevas exigencias contempladas.

3. DE MIGUEL ASENSIO, P. A.; «Nuevo Reglamento sobre servicios de intermediación en línea», La Ley Unión Europea, núm. 74 (2019), p. 1 (se ha consultado la versión digital del trabajo).

4. De acuerdo con el art. 2 del Reglamento de servicios de intermediación en línea, por «usuario profesional» se entiende todo particular que actúa en el marco de una actividad comercial o profesional o toda persona jurídica que ofrece bienes y servicios a los consumidores a través de intermediación en línea con fines relativos a su comercio, negocio, oficio o profesión. Por otro lado, «usuario de un sitio web corporativo» se define como toda persona física que usa un interfaz en línea, es decir, cualquier programa informático, incluido un sitio web o parte del mismo o aplicaciones, incluidas las aplicaciones para móviles, para ofrecer bienes o servicios a los consumidores con fines relativos a su comercio, negocio, oficio o profesión.

5. Como bien señalan LOPEZ-TARRUELLA MARTINEZ y RODRIGUEZ DOMINGUEZ, F.; «los servicios de intermediación en línea prestados por plataformas tecnológicas como, por ejemplo: Amazon, eBay, Alibaba, Booking o AirBnB, se han convertido en esenciales para el comercio, el emprendimiento y la innovación. Gracias a ellos, infinidad de pequeñas y medianas empresas tienen la posibilidad de hacer llegar sus productos y servicios a una mayor masa de consumidores. Del mismo modo, los consumidores se benefician de la posibilidad que ofrecen estas plataformas de acceder a una mayor oferta de productos y servicios», «Las implicaciones prácticas del Reglamento 2019/1150 sobre equidad y transparencia para las plataformas de comercio electrónico», en Nuevas Tecnologías 2020, Valencia, Tirant lo Blanch, 2020, p. 209.

6. Una de las partes, como son los comerciantes y empresas ocupa una posición de inferioridad respecto de la otra –proveedores de servicios de intermediación en línea y proveedores de motores de búsqueda en línea–, por lo que, en la gran mayoría de las ocasiones, la primera se ve obligada a ceder respecto de las condiciones impuestas de manera unilateral por la segunda, lo que le hace merecedora de una especial protección. De esta manera y, aunque es cierto que no nos encontramos ante un consumidor, dichos sujetos ocupan una posición de parte más débil en la relación, por lo que sus intereses merecen tutelarse jurídicamente. Dicha tutela jurídica se plasma en una serie de obligaciones que se imponen a la parte más fuerte y que están dirigidas a fomentar la equidad y transparencia en las relaciones plataforma-usuario profesional. En este sentido, FLAQUER RIUTORT, J.; «Obligaciones de transparencia y equidad en la prestación de servicios de intermediación en línea: orientaciones futuras en el Ordenamiento comunitario», Revista Aranzadi de Derecho y nuevas tecnologías, n.º 50, 2019, pp. 87 y ss.; LOPEZ-TARRUELLA MARTINEZ y RODRIGUEZ DOMINGUEZ, F.; «Las implicaciones prácticas del Reglamento 2019/1150 sobre…», op. cit., p. 209.

7. Puede consultarse en la dirección electrónica: https://op.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/04c75b09-4b2b-11e7-aea8-01aa75ed71a1/language-en. (última fecha de acceso 9 de noviembre de 2020).

8. De acuerdo con el art. 2 del Reglamento de servicios de intermediación en línea por «condiciones generales», hay que entender «todas las condiciones generales o cláusulas, con independencia de su nombre o forma, que rigen la relación contractual entre el proveedor de servicios de intermediación en línea y los usuarios profesionales, y que están determinadas unilateralmente por el proveedor de los servicios de intermediación en línea. Tanto si se han determinado unilateralmente como si no, esa determinación unilateral ha de apreciarse sobre la base de una valoración general, en la que no deben ser determinantes ni las dimensiones relativas de los interesados, ni que haya tenido lugar una negociación, ni que algunas cláusulas hayan sido objeto de tal negociación y hayan sido determinadas conjuntamente por el proveedor y el usuario profesional».

9. JIMENEZ HORWITZ, M.; «Las responsabilidades de las plataformas en línea en el ámbito del Derecho de los contratos: desde la protección de los consumidores hasta la protección de los profesionales y empresarios», Publicaciones CESCO, 13 de enero 2020, p. 6.

10. En la Propuesta de Reglamento, COM (2018) 238 final, de 26 de abril de 2018, p. 3, se hace referencia a estas conductas y prácticas tanto por parte de los proveedores de servicios de intermediación en línea como por los proveedores de motores de búsqueda: «que las empresas dependan de ciertos servicios de intermediación en línea conlleva que los proveedores de estos pueden incurrir en ciertas prácticas comerciales potencialmente nocivas, que reducen las ventas de tales empresas efectuadas a través de dichos proveedores y socavan su confianza, a saber: cambios inexplicables de las condiciones sin previo aviso; la exclusión de bienes o servicios y la suspensión de cuentas sin una declaración de motivos clara; una falta de transparencia en la clasificación de los bienes y servicios, y de las empresas que los ofrecen; condiciones poco claras para el acceso y el uso de los datos recogidos por los proveedores; y una falta de transparencia en cuanto al favorecimiento de los propios servicios competidores y las denominadas cláusulas de nación más favorecida (NMF) de los proveedores, que limitan la capacidad de las empresas de ofrecer condiciones más atractivas por medio de canales distintos de los servicios de intermediación en línea.

Igualmente, los motores generales de búsqueda en línea también pueden actuar como importantes fuentes de tráfico en Internet para las empresas, así como surtir un efecto en el éxito comercial de los usuarios de páginas web corporativas que ofrecen sus bienes o servicios en el mercado interior por medios electrónicos. La clasificación de los sitios web que elaboran los proveedores de motores de búsqueda electrónicos, incluida la de los sitios donde las empresas ofrecen sus bienes y servicios a los consumidores, ejerce un impacto significativo en la elección de los clientes y en los resultados comerciales de tales usuarios de páginas web corporativas. De este modo, incluso a falta de una relación contractual con los usuarios de los sitios web corporativos, los motores generales de búsqueda en línea muestran todo un problema de dependencia, en concreto uno relativo a prácticas de clasificación potencialmente nocivas, que puede afectar a las empresa».

11. Doc.cit., p. 4.

12. Estos intermediarios son personas físicas o jurídicas que disponen de una plataforma electrónica, contratando con el usuario profesional la posibilidad de ofrecer sus bienes o servicios desde la misma, con el propósito de facilitar las transacciones directas con los consumidores.

13. Personas físicas o jurídicas que ofrecen motores de búsqueda en línea a los consumidores. En el concepto de motores de búsqueda se integran los servicios digitales que, mediante consultas en forma de palabras clave, muestran como resultado todos los sitios web donde puede encontrarse información relativa al contenido solicitado. Los buscadores rastrean la Red e indexan los hipervínculos de las páginas web que han localizado en sus motores de forma automática. La diferencia con los proveedores de servicios de intermediación en línea, por consiguiente, radica en que no existe una relación contractual con el usuario de un sitio web corporativo, esto es, las empresas y comerciantes que disponen de su propia página web para ofrecer directamente sus productos y servicios a los consumidores. Sobre cómo funciona un motor de búsqueda, Vid. por todos, CASTELLÓ PASTOR, J. J.; Motores de búsqueda y derechos de autor: infracción y responsabilidad, Cizur Menor, Aranzadi, 2016.

14. Como señala LLOPIS NADAL, P.; «La evolución del comercio digital: nuevos sujetos, nuevos conflictos y nuevas soluciones alternativas a la jurisdicción», en Era Digital, Sociedad y Derecho, O. Fuentes Soriano (Dir.), Valencia, Tirant lo Blanch, 2020, p. 500, con ello, a sensu contrario, quedan fuera los supuestos en que los usuarios profesionales o de sitios web corporativos tengan su establecimiento o domicilio fuera de la Unión, aun cuando dirijan sus ofertas a consumidores residentes en algún Estado miembro, así como aquellos en que el usuario profesional o de sitio web corporativo está establecido o domiciliado en la Unión Europea, pero ofrece sus bienes o servicios a consumidores situados fuera de este territorio.

15. Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE, DOUE L119, de 4 de mayo de 2016.

16. Se opta por consiguiente por un criterio basado en los efectos en el mercado, criterio también utilizado por el art. 6 del Reglamento 864/2007, sobre la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales –Roma II– y por el art. 6 del Reglamento 593/2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales –Roma I–, DE MIGUEL ASENSIO, P. A., «Nuevo Reglamento sobre…», op. cit., p. 8.

17. Sobre este concepto y su gran protagonismo alcanzado en el contexto de la comercialización a través de internet, puede consultarse, CASTELLANOS RUIZ, E.; «El concepto de actividad profesional “dirigida” al Estado miembro del consumidor: stream-of-commerce», Cuadernos de Derecho Transnacional, vol. 4, núm. 2 (2012), pp. 70-92; LOPEZ-TARRUELLA MARTINEZ, A.; «El criterio de las actividades dirigidas como concepto autónomo de Derecho Internacional Privado de la Unión Europea para la regulación de las actividades en Internet», Revista Española de Derecho internacional, núm. 2 (2017), pp. 223-256.

18. Arts. 3 a 10. Vid. sobre estas disposiciones, PORXAS, N. y SANZ, C.; «Leal competencia en la nueva economía de las plataformas», Actualidad Jurídica Uría Menéndez, núm. 52 (2019), pp. 19-22; DE MIGUEL ASENSIO, P. A., «Nuevo Reglamento sobre…», op. cit., pp. 5-6; LOPEZ-TARRUELLA MARTINEZ y RODRIGUEZ DOMINGUEZ, F.; «Las implicaciones prácticas del Reglamento 2019/1150 sobre…», op. cit., pp. 210-218. Con anterioridad, sobre lo previsto en la Propuesta de Reglamento (arts. 3 a 8), FLAQUER RIUTORT, J.; «Obligaciones de transparencia y equidad en la…», op. cit., pp. 96-116.

19. Para LOPEZ-TARRUELLA MARTINEZ y RODRIGUEZ DOMINGUEZ, F.; «Las implicaciones prácticas del Reglamento 2019/1150 sobre…», op. cit., p. 221, las obligaciones más gravosas, sin duda, que impone el Reglamento a las plataformas de comercio electrónico tienen que ver con la resolución de las reclamaciones que puedan plantear los usuarios profesionales.

20. «Business to Business Relations in the Online Platform Environment», doc. cit., pp. 60 y ss.

21. Muy clara, en este sentido, se manifiesta LLOPIS NADAL, P.; «La evolución del comercio digital…», op. cit., pp. 496-497.

22. Pensemos en una cláusula de elección de foro en favor de los tribunales de un tercer Estado. En este sentido, como señala FELIU ALVAREZ DE SOTOMAYOR, S., es una práctica habitual de las plataformas digitales y de las redes sociales que en sus condiciones generales se acuerden cláusulas sobre competencia judicial internacional y sobre derecho aplicable para salvaguardar con ello, su seguridad jurídica, basada como norma general, en cláusulas que hacen competentes a los tribunales de los Estados donde tienen su sede social, «Modelos colaborativos en plataformas digitales: nuevos retos para los negocios internacionales y para el Derecho internacional privado», AEDIPr, T.XVIII, 2018, p. 403.

23. Los proveedores de motores de búsqueda no están obligados a introducir sus propios sistemas de reclamación interna ni a designar mediadores especializados en sus condiciones generales.

24. Cdo. 37 del Reglamento de servicios de intermediación en línea.

25. DOUE L 124, de 20 de mayo de 2003, p. 36. En el art. 2.2 del Anexo de esta Recomendación se encuentra la definición de pequeña empresa entendiendo por tal, toda empresa que ocupa a menos de 50 personas y cuyo volumen de negocios anual o cuyo balance general anual no supera los 10 millones de euros. En todo caso, y como señala el cdo. 38 del Reglamento, las normas contempladas en esta Recomendación en materia de consolidación de cuentas, permiten garantizar la posible elusión de esta obligación.

26. Lo que, como señala LLOPIS NADAL, P.; «La evolución del comercio digital…», op. cit., p. 503, constituye a priori, un atractivo para el reclamante, sobre todo, si se compara con los costes, mucho más elevados, la demora y la solución impuesta por un tercero, que implica acudir a la vía judicial.

27. Cdo. 37 del Reglamento de servicios de intermediación en línea. El subrayado es nuestro.

28. Para LOPEZ-TARRUELLA MARTINEZ y RODRIGUEZ DOMINGUEZ, F.; «Las implicaciones prácticas del Reglamento 2019/1150 sobre…», op. cit., p. 222, con este requisito las plataformas están obligadas a dar prioridad a las reclamaciones que no presentan una gran complejidad para poder adoptar una decisión en un breve espacio de tiempo. Sin embargo, se les permite poder invertir más tiempo en la resolución de aquellas reclamaciones de que tuvieran una mayor dificultad.

29. Esta exigencia de una respuesta clara y precisa debe permitir al reclamante no sólo tener conocimiento del resultado final de la reclamación, sino lo que es más importante, para el supuesto de que la misma sea contraria a sus expectativas, poder decidir sobre una base cierta la vía y el fundamento jurídico en el que va a sustentar su ulterior reclamación, FLAQUER RIUTORT, J.; «Obligaciones de transparencia y equidad en la…», op. cit., p. 119.

30. Como señala FLAQUER RIUTORT, J.; «Obligaciones de transparencia y equidad en la…», op. cit., p. 119, con dicha información el usuario podrá valorar adecuadamente la conveniencia o no de usar este sistema, lo que dependerá en última instancia, de que intuya que acudiendo al mismo va a lograr una resolución bilateral rápida y efectiva de su problema.

31. Cdo. 39 del Reglamento de servicios de intermediación en línea.

32. Cdo. 40 del Reglamento de servicios de intermediación en línea.

33. De acuerdo con el Cdo. 40 del Reglamento, la finalidad de exigir que se designe un número mínimo de mediadores es salvaguardar su neutralidad.

34. LOPEZ-TARRUELLA MARTINEZ, A. y RODRIGUEZ DOMINGUEZ, F.; «Las implicaciones prácticas del Reglamento 2019/1150 sobre…», op. cit., p. 224.

35. FLAQUER RIUTORT, J.; «Obligaciones de transparencia y equidad en la…», op. cit., p. 121.

36. A ello puede añadirse, de acuerdo con lo señalado por LOPEZ-TARRUELLA MARTINEZ, A. y RODRIGUEZ DOMINGUEZ, F.; «Las implicaciones prácticas del Reglamento 2019/1150 sobre…», op. cit., p. 223, que la posibilidad de recurrir a servicios de mediación ofrecidos desde terceros Estados puede ser también una alternativa a estudiar, pues este método alternativo de solución de controversias está poco enraizado en algunos Estados miembros, como sería el caso de España.

37. Todo ello con el firme propósito de incentivar la utilización de este sistema alternativo por parte de los usuarios profesionales, LLOPIS NADAL, P.; «La evolución del comercio digital…», op. cit., p. 504.

38. Sobre esta Directiva y su transposición a la legislación española mediante la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, Vid. por todos, BARONA VILAR, S.; Mediación en asuntos civiles y mercantiles en España, Valencia, Tirant lo Blanch, 2013.

39. Tal y como señalan LOPEZ-TARRUELLA MARTINEZ y RODRIGUEZ DOMINGUEZ, F.; «Las implicaciones prácticas del Reglamento 2019/1150 sobre…», op. cit., p. 221, el sistema de resolución de conflictos diseñado por parte del Reglamento, puede jugar un papel complementario o alternativo a la vía judicial. Ante una reclamación, el usuario profesional puede optar por acudir al sistema interno de reclamaciones o, a los mediadores designados por la plataforma o a la vía judicial. No obstante, nada impediría que el usuario profesional acudiese primero al sistema de reclamación interno, luego a la mediación y posteriormente a la vía judicial. Estamos de acuerdo con estas afirmaciones de estos autores. De hecho, en este caso, estimamos que este sería el discurrir normal de un litigio que no pudiera ser resuelto entre las partes y fuera escalando en sus puntos controvertidos, de tal manera que no contento el usuario profesional ni con el procedimiento de reclamación interno ni con la mediación que se hubiera podido poner en marcha, finalmente decidiese acudir a los tribunales estatales.

40. LOPEZ-TARRUELLA MARTINEZ, A. y RODRIGUEZ DOMINGUEZ, F.; «Las implicaciones prácticas del Reglamento 2019/1150 sobre…», op. cit., p. 224.

41. Como recuerda DE MIGUEL ASENSIO, P. A., «Nuevo Reglamento sobre…», op. cit., p. 11, la repercusión de las cláusulas de elección de foro en favor de los tribunales de un tercer Estado como elemento que puede restringir la efectividad del Reglamento, ha de considerarse como un factor clave que justifica la legitimación atribuida a organizaciones o asociaciones representativas y a los organismos públicos para el ejercicio de acciones judiciales, importante innovación para facilitar mecanismos de reclamación eficaces y efectivos frente a las conductas abusivas por parte de los prestadores de intermediación de servicios en línea.

42. Cdo. 44 del Reglamento.

43. Ibíd.: «Para garantizar la aplicación efectiva del presente Reglamento, debe otorgarse a las organizaciones, las asociaciones que representan a los usuarios profesionales o a los usuarios de sitios web corporativos y a ciertos organismos públicos establecidos en los Estados miembros la posibilidad de ejercitar una acción ante a los órganos jurisdiccionales nacionales de conformidad con el Derecho interno, incluidos los requisitos procesales nacionales».

44. En el cdo. 44 del Reglamento se señala al respecto que «tal acción ante los órganos jurisdiccionales nacionales debe tener por objeto impedir o prohibir la infracción de las normas establecidas en el presente Reglamento, así como evitar daños futuros que podrían socavar las relaciones comerciales sostenibles en el marco de la economía de las plataformas en línea». Como declara FLAQUER RIUTORT, J.; «Obligaciones de transparencia y equidad en la…», op. cit., p. 123, el legislador europeo trata de asegurar el cumplimiento de las obligaciones y compromisos contemplados en el Reglamento, asignando un rol protagonista a este tipo de asociaciones y organizaciones, a quienes considera actores esenciales en la vigilancia del cumplimiento de los deberes de claridad y transparencia.

45. A ello debe añadirse lo dispuesto en el cdo. 46: «en los Estados miembros ya existen diversos sistemas de control del cumplimiento, y no se les debe obligar a crear nuevos organismos nacionales a tal efecto. Los Estados miembros han de contar con la posibilidad de encomendar el control del cumplimiento del presente Reglamento a autoridades existentes…».

46. Es la tendencia hacia la privatización de la solución de controversias, de la que habla LLOPIS NADAL, P.; «La evolución del comercio digital…», op. cit., p. 505, como forma de hacer frente a las dificultades que la rapidez y la extensión de internet plantean para los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros.

47. Arts. 16 y 18 del Reglamento sobre los servicios de intermediación en línea. En este mismo sentido, habrá que estar muy atentos a los dictámenes e informes que presente el grupo de expertos del Observatorio de la Economía de las Plataformas en Línea, creado de acuerdo con la Decisión C (2018) 2393, de la Comisión Europea.