Читать книгу Desafíos jurídicos ante la integración digital: aspectos europeos e internacionales - José Juan Castelló Pastor - Страница 33

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1. Su correo electrónico, clara.cordero@der.ucm.es

2. La constatación del binomio: economía-consumo colaborativo, resulta esencial en este sentido para ciertos autores. Para alguna doctrina no hay economía colaborativa sin consumo colaborativo, al entender que aquella es consecuencia directa de éste. Cfr. MIRANDA SERRANO, L.M., «La determinación de la naturaleza jurídica de los servicios que prestan las plataformas digitales en la economía colaborativa. Reflexiones al hilo de la STJUE de 20 de diciembre de 2017 sobre Uber». LA LEY, n.º 50, 2018, pp. 1-40, en esp. p. 2.

3. Cf. FELIU ÁLVAREZ DE SOTOMAYOR, S., «Modelos colaborativos en plataformas digitales: nuevos retos para los negocios internacionales y para el Derecho internacional privado», AEDIPr, t. XVIII, 2018, pp. 399-424, en esp. 400.

4. Sobre los problemas en la delimitación conceptual de la expresión «economía colaborativa», también conocida como «sharing economy», y su estrecha relación con las plataformas digitales –de hecho, también hay quienes se refieren a esta realidad como «economía de las plataformas virtuales»–, y de los distintos intentos de conceptualizar este fenómeno emergente, o al menos una parte de esta realidad, puede verse HORRACH ARMO, J., «El futuro de las plataformas virtuales en la unión europea. especial referencia al Derecho internacional privado», en GARCÍA ÁLVAREZ, L. Y MARTÍN RODRÍGUEZ, J.M. (Dir.), El mercado único en la Unión Europea. Balance y desafíos (pp. 100-116), Madrid: Dykinson, 2019, en esp., pp. 102-105.

5. Cf. FELIU ÁLVAREZ DE SOTOMAYOR, S., «Modelos colaborativos en plataformas…», loc. cit., en esp. 400.

6. Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones. Una Agenda Europea para la economía colaborativa, de 2 de junio de 2016. COM/2016/356 final (https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:52016DC0356)

7. Sobre la distinción de estos tres modelos, véase la página web de la Asociación Española de la economía digital (Adigital) (https://www.adigital.org/), en la que puede consultarse varios artículos, entre los que destacan aquellos que diferencian el modelo de economía colaborativa con el de economía bajo demanda. Por la doctrina nacional también se ha abordado esta cuestión, cabe referir RODRÍGUEZ, F., «Aspectos no jurídicos de la economía colaborativa y bajo demanda en plataformas digitales», en RODRÍGUEZ MARÍN, S. Y MUÑOZ GARCÍA A. (Coord.), Aspectos legales de la economía colaborativa y bajo demanda en plataformas digitales (pp. 15-42), Las Rozas, Wolters Kluwer, 2018.

8. Un análisis de esta cuestión puede verse entre otros, en FELIU ÁLVAREZ DE SOTO-MAYOR, S., «Modelos colaborativos en plataformas digitales…», loc. cit.; CORDERO ÁLVAREZ, C.I., «Plataformas digitales, economía colaborativa y cuestiones de Derecho internacional privado de los contratos», en Plataformas digitales: problemas jurídicos derivados de su actuación, Centro de Estudios Financieros, 2020, pp. 101-142, en esp. p. 103 y ss.

9. En esta línea se manifestó en sus conclusiones, de 11 de mayo de 2017, el Abogado General D. Maciej Szpunar, en el asunto C-434/15, Asociación Profesional Élite Taxi contra Uber Systems Spain, S.L. (ECLI:EU:C:2017:364), apdos. 28 a 33 y 77.

10. Cabe constatar una gran disparidad en la reglamentación, incluso dentro de la UE, al no ser una materia unificada ni si quiera armonizada –más allá de las cuestiones incluidas en el ámbito coordinado por la Directiva sobre comercio electrónico (DCE) que puedan resultar aplicables, y de las obligaciones que se establecen en el nuevo Reglamento 2019/1150 para los prestadores de servicios de intermediación en línea, sobre sus condiciones generales (contenido, redacción y accesibilidad, transparencia) y buena conducta o sobre la necesaria previsión de un sistema interno de tramitación de reclamaciones, cuando se trate de un prestador del servicio subyacente profesional (vid. infra nota a pie núm. 31). Sobre el marco jurídico de las plataformas digitales en función de su naturaleza y los requisitos de acceso al mercado véase CORDERO ÁLVAREZ, C.I., «Plataformas digitales, economía colaborativa…», loc. cit., Aps. II.2 y III.2.

11. La respuesta es distinta si la plataforma ofrece un mero servicio de la sociedad de la información en los términos de la DCE (vid. nota a pie núm. 19), o si por el contrario prestan otros servicios adicionales respecto de la prestación del servicio subyacente. En el primero de los casos, las plataformas no pueden estar sujetas a autorizaciones previas o cualquier requisito equivalente para la prestación de los servicios de la sociedad de la información de conformidad con la normativa europea sobre comercio electrónico, en particular del criterio o regla del Estado de origen del art. 3 DCE (vid. infra nota a pie núm. 26). Mientras que, en el segundo de los supuestos, las plataformas digitales podrían estar sujetas a la normativa sectorial específica aplicable (reguladora de esas actividades adicionales ofrecidas), donde estarían incluidos los requisitos de autorización y concesión de licencias empresariales –generalmente exigibles a los prestadores de servicios–

12. De hecho, las plataformas digitales más conocidas son plataformas internacionales (como es el caso de Airbnb) que se caracterizan por desarrollar su actividad en distintos países, dentro y fuera de la UE.

13. Sobre esta cuestión, pueden verse, entre otros, ESTEBAN DE LA ROSA, F.; La protección de los consumidores en el mercado interior europeo, Granada, 2003; FELIU ÁLVAREZ DE SOTOMAYOR, S., La contratación internacional por vía electrónica con participación de consumidores, Granada, Comares, 2006.

14. Por ejemplo, esta aproximación territorial puede verse en el sistema autónomo español de DIPr, en el particular sector material de la responsabilidad extracontractual, tanto en el ámbito de la competencia judicial internacional, en el art. 22 quinquies letra b) de la LOPJ (Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, BOE» núm. 157, de 02/07/1985); o en el art. 10.9 del Cód. Civil, para determinar el Derecho aplicable.

15. Esta aproximación no es nueva, pues la falta de adecuación de los criterios o conexiones territoriales –previstos en su momento por el legislador europeo para contextos puramente analógicos– resulta evidente, aunque se hayan tratado de adaptar la normativa al mundo virtual. En este sentido el número de cuestiones prejudiciales planteadas ante el TJUE sobre interpretación y alcance de los foros de competencia del sistema Bruselas (I y I bis) así como las normas de conflicto del sistema Roma I, dan muestra evidente su carácter obsoleto. Por ejemplo, en el ámbito de las difamaciones proferidas en el medio virtual u otras manifestaciones de lesión a los derechos de la personalidad, resulta muy significativa la STJUE de 25 de octubre 2011, Edate Advertising y Martinez y Martinez, Asuntos acumulados C-509/09 y C-161/10 (ECLI:EU:C:2011:685), donde se establece el sentido del criterio territorial del lugar del hecho dañoso contenido en el ex ante art. 5.3 del Convenio de Bruselas de 1968 (actual art. 7.2 Reglamento Bruselas I bis) para el entorno virtual con el objeto de determinar la competencia judicial internacional dentro de la UE. Un análisis de esta sentencia y más extensamente sobre los problemas prácticos de la utilización del criterio de conexión territorial lugar del daño, tanto para determinar la competencia judicial internacional como para localizar el ordenamiento jurídico aplicable en esta clase de litigios trasfronterizos véase, CORDERO ÁLVAREZ, C.I., Litigios internacionales sobre difamación y derechos de la personalidad, Madrid: Dykinson; 2016.

16. En particular, en relación con los conflictos que puedan surgir en esta materia respecto de los apartamentos turísticos gestionados a través de plataformas digitales, puede verse FELIU ÁLVAREZ DE SOTOMAYOR, S. «Reclamaciones internacionales en materia de responsabilidad de las plataformas colaborativas y prestadores de servicios de alojamiento turístico», en Collaborative Economy Challenges & Opportunitie s, Actas del 14.º Congreso Internacional Internet, Derecho y Política. Universitat Oberta de Catalunya, Barcelona, 21-22 de junio de 2018. Recuperado de http://symposium.uoc.edu/_files/_event/_12116/_editorFiles/file/IDP_2018_oct18%20(1).pdf (consultado última vez del 26 de septiembre de 2020).

17. EL TJUE se ha manifestado ya sobre la naturaleza contractual de este tipo de cláusulas en el ámbito de la contratación online con consumidores. Entre otras, la sentencia de 28 de julio de 2016, Verein für Konsumenteninformation, asunto C-191/15 (ECLI:EU:C:2016:612), en la que el Tribunal destacó el carácter contractual de las cláusulas con independencia de que la reclamación se enmarque en el ejercicio de una acción extracontractual, individual o colectiva (asociaciones de consumidores), al objeto de determinar el carácter abusivo de las cláusulas insertas en las condiciones generales. El Tribunal concluyó que «en el caso de que una acción de cesación se dirija a evitar que tales cláusulas se incorporen a contratos de consumo para crear así obligaciones contractuales, la ley aplicable a la apreciación de tales cláusulas debe determinarse con arreglo al Reglamento Roma I» (apdo. 49) –en vez del RRII–. Esta aproximación es necesaria para asegurar el cese efectivo del uso de las cláusulas abusivas (aps. 56 y 57), esto es, con independencia de la naturaleza de la acción a través de la cual se plantea la cuestión.

18. Entre otros, en particular respecto de la eventual responsabilidad objetiva de las plataformas digitales sobre viviendas vacacionales colaborativas, se manifestó ALMEIDA VIDAL, J. C., «Viviendas vacacionales colaborativas: aproximación a los problemas de responsabilidad en la Unión Europea», ponencia impartida en el Congreso Internacional Legal Aspects of Housing, Ensuring the effective exercise of the right to housing in the EU. Access to adequate and affordable housing for all, Workshop European instruments, policies and jurisprudence, Universidad Rovira i Virgili, Tarragona, el 27 y 28 de Abril de 2017 (http://housing.urv.cat/wp-content/uploads/2017/01/ProgramAccessHousing-24-2-2017.pdf). En esta misma línea, VIDAL, J., «La necesidad de una responsabilidad civil objetiva de las plataformas digitales de contratación de alquileres de viviendas vacacionales frente a los usuarios», en FELIU ÁLVAREZ DE SOTOMAYOR, S (Coord), Plataformas digitales en los alquileres vacacionales, Reus, 2020, Capítulo 6.

19. Este es el caso de Francia con su Ley N.º 2016-1321 de 7 de octubre de 2016 para una República Digital (disponible en https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFTEXT000033202746/), en particular respecto de relaciones con consumidores, y la información que deben aportar los operadores de plataformas en línea (secc. 3.º: arts. 49-53). Concretamente, las posibles sanciones en caso de incumplimiento de la información necesaria respecto de los apartamentos turísticos que se publiciten a través de este tipo de plataformas. Este tipo de actividades requieren registro en los ayuntamiento de ubicación del inmueble –según el Código de Turismo–, y es posible que previo a dicho registro haya de obtenerse una declaración de dicha administración para la inscripción en el ayuntamiento de alquiler a corto plazo de local amueblado a favor de clientes de paso que no se establezcan allí (art. 51).

20. Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de junio de 2000 relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico). Diario Oficial n° L 178 de 17/07/2000. El art. 14 DCE establece la responsabilidad civil del prestador intermediario (la plataforma) respecto de los contenidos que aloja si tiene conocimiento y/o control sobre esa información de la que se derivan los daños que se reclaman. En este caso, si la acción se ejercitara frente a la plataforma como responsable por los actos de terceros (proveedor del servicio/usuario final) y respondiera por los daños causados, seguidamente podrá repetir frente al autor material (proveedor o usuario, según los casos, en función de quién y porqué se reclame). Sobre sobre la responsabilidad de los prestadores de servicios intermediarios de la sociedad de la información por actos propios y de terceros en relación con la lesión de derechos de la personalidad, puede verse CORDERO ÁLVAREZ, C.I., Litigios internacionales…, ob. cit., en esp. pp. 273-278.

21. Sobre el objeto y ámbito de aplicación de la DCE puede verse ANTOINE, M.; «L’objet et le domaine de la Directive sur le commerce électronique», en AA. VV., Le commerce électronique européen sur les rails? Bruselas: Bruylant, 2001, pp. 1-29. En particular, respecto de la aplicación de la DCE –y transposiciones nacionales– a las plataformas digitales, como marco jurídico regulador por su condición de prestadores de servicios de la sociedad de la información; y sus consecuencias prácticas (requisitos de acceso al mercado, ley aplicable a su régimen de responsabilidad, y en particular la posibilidad de beneficiarse del criterio del Estado de origen del art. 3), puede verse CORDERO ÁLVAREZ, C.I, «Plataformas digitales, economía colaborativa…» loc. cit., en esp. Ap. III. 2.

22. Sobre la condición de la plataformas digitales (incluyendo en este rango las aplicaciones online o apps) como prestadores de servicios de la sociedad de la información a los efectos de la DCE, respecto de los servicios prestados en la red, se ha pronunciado recientemente el Abogado general D. Maciej Szpunar en sus conclusiones presentadas el 10 de septiembre de 2020, en el asunto C62/19, Star Taxi App (ECLI:EU:C:2020:692). Concretamente respecto de un servicio que pone en relación directa a clientes (usuario final) con taxistas (prestador del servicio subyacente) a través de una aplicación electrónica (Star Taxi App), declarando que este servicio de intermediación constituye un servicio de la sociedad de la información. Esta aproximación es coherente con la doctrina del TJUE ya establecida en un supuesto similar en el conocido como asunto Uber (STJUE de 20 diciembre 201, asunto C-434/15, Asociación Profesional Élite Taxi contra Uber Systems Spain, S.L, ECLI:EU:C:2017:981) y anteriormente en su STJUE (Gran Sala) de 19 de diciembre de 2019, asunto C390/18, YA c. AIRBNB Ireland UC (ECLI:EU:C:2019:1112), si bien en relación otra plataforma digital internacionalmente conocida como es Airbnb, respecto de sus servicios de intermediación prestado a cambio de una remuneración, que tiene por objeto poner en contacto mediante esta plataforma electrónica a potenciales arrendatarios con arrendadores, profesionales o no profesionales, que proponen servicios de alojamiento de corta duración y que, además, ofrece otras prestaciones accesorias de ese servicio de intermediación.

23. Respecto de la concreción de los tribunales competentes y ley aplicable en las operaciones desarrolladas en el entorno virtual, entre otros, ÁLVAREZ GONZÁLEZ, S., «Comercio electrónico: competencia judicial internacional y ley aplicable», en GÓMEZ SEGADE, J.A. (dir.), Comercio electrónico en Internet, Madrid, Marcial Pons, 2001, pp. 419-448.

24. Dejando al margen el marco jurídico aplicable en caso de que la relación pueda calificarse como contrato de consumo, a cuyo análisis y consecuencias se dedican los siguientes apartados.

25. Un análisis del estado de la cuestión en diversos países miembros de la Unión Europea y de las iniciativas comunitarias en este particular, puede verse en VILALTA NICUESA, A.E, «La regulación europea de las plataformas de intermediarios digitales en la era de la economía colaborativa», Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Año n.º 94, N.º 765, 2018, págs. 275-330, y doctrina internacional ahí referida. Una visión global del marco jurídico de la economía colaborativa dentro de la UE puede verse en CORDERO ÁLVAREZ, C.I, «Plataformas digitales, economía colaborativa…», loc. cit., en esp. Apartado III.

26. Según su interpretación jurisprudencial. Entre otras, la STJUE de 4 mayo 2017, asunto C-339/15, Luc Vanderborght (ECLI:EU:C:2017:335); y en particular, respecto de las plataformas digitales y el alcance de este criterio respecto de los servicios vinculados a esta red, la ya referida Sentencia Uber (asunto C-434/15, loc. cit.). A un análisis de esta y otras sentencias relevantes en el marco de las actuaciones de intermediación de las plataformas digitales, y las consecuencias de la aplicación de este criterio a este tipo de prestadores de servicios dedicó su ponencia DE MIGUEL ASENSIO, P.A., «Contratación internacional en el marco de plataformas y servicios de intermediación en línea», en el Seminario AEPDIRI sobre Temas de actualidad de Derecho Internacional Privado «Nuevos Escenarios del Derecho Internacional Privado de la Contratación», 24 de septiembre de 2020 Universidad de Oviedo (https://www.aepdiri.org/index.php/publicaciones/otras-publicaciones).

27. En general respecto de la aplicación y alcance del criterio del Estado de origen del art. 3 DCE en relación con la eventual responsabilidad de los prestadores de servicios online Vid. CORDERO ÁLVAREZ, C.I., Litigios transfronterizos…, Cap. V, párrafos 55 y ss. En concreto, sobre el alcance del criterio del Estado de origen respecto de todas las actividades desarrolladas por plataformas digitales bajo el paraguas de la economía colaborativa véase id. «Plataformas digitales, economía colaborativa…», loc. cit., pp. 117-122.

28. Reglamento (UE) n° 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (Reglamento Bruselas I bis, en adelante RBI bis). DOUE L 351/1, 20.12.2012.

29. Reglamento (CE) n.º 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I, en adelante RRI). DOUE L 177/6, 4.7.2008.

30. En estos casos, como en los supuestos de comercio electrónico directo no es sencilla la localización del lugar de cumplimiento o ejecución, e incluso la concreción de lo que propiamente se configura como ejecución de la prestación –por ejemplo, cuando ésta consista en suministrar información, cuál es el alcance de la obligación asumida: transmitirla, ponerla a disposición o simplemente facilitar el acceso interactivo del cliente–. Pero no es el único problema potencial que en este sentido puede platearse en el ámbito digital, entre otros, es posible que pueda considerarse que sean varios lugares los de ejecución. Sobre este particular, véase DE MIGUEL ASENSIO, P. A. Derecho privado de Internet, 5.ª ed. 2015, Thomson Reuters, Madrid, párrafos 1098 y ss.; CORDERO ÁLVAREZ, C.I. «La determinación de la ley aplicable a los contratos electrónicos o a distancia», en CASTELLÓ PASTOR, J.J., GUERRERO PÉREZ, A., MARÍNEZ PÉREZ, M. (Dirs.), Derecho de la contratación electrónica y comercio electrónico en la Unión Europea y en España, Tirant lo Blanch, Valencia, 2021.

31. Acrónimo formado por la fusión original de las palabras productor (también profesional o proveedor, según el contexto) y consumidor.

32. Reglamento (UE) 2019/1150 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre el fomento de la equidad y la transparencia para los usuarios profesionales de servicios de intermediación en línea (en adelante, Reglamento sobre servicios de prestación en línea). OJ L 186, 11.7.2019. Instrumento aplicable desde el julio de 2020.

33. En particular sobre las condiciones generales o términos de uso de la plataforma (contenido, redacción y accesibilidad, transparencia). Sobre el particular, DE MIGUEL ASENSIO, P.A., «Reglamento (UE) 2019/1150 sobre servicios de intermediación en línea: ámbito de aplicación», publicado el 26 de julio de 2019, Recuperado de http://pedrodemiguelasensio.blogspot.com/2019/07/reglamento-ue-20191150-sobre-servicios.html#-more. (consultado última vez del 20 de septiembre de 2020); CORDERO ÁLVAREZ, C.I., «Plataformas digitales, economía colaborativa…», loc. cit., párrafos 25 a 28.

34. Lo que se analizará de forma pormenorizada en el apartado III.

35. Reglamento (CE) n.º 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio de 2007, relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (Roma II). DOUE núm. 199, de 31 de julio de 2007.

36. En particular sobre el concepto autónomo de consumidor dentro del mercado interior, entre otros, SOSA OLÁN, H.; «El concepto de consumidor en el ordenamiento jurídico europeo y español», Ars Boni et Aequi, año 11, N° 2, 2016, pp. 167-201; CÁMARA LAPUENTE, S.; «El concepto legal de «consumidor» en el Derecho privado europeo y en el Derecho español: aspectos controvertidos o no resueltos», CDT (Marzo 2011), Vol. 3, N.º 1, pp. 84-117.

37. COM/2016/356 final (loc. cit.).

38. Y en términos análogos las legislaciones nacionales de los Estados miembros de transposición o implementación del Derecho europeo de consumo. Si bien, en algunos sistemas el término comerciante se sustituye por el de empresario, como es el caso del ordenamiento español.

39. Dejando al margen los problemas de encaje en el concepto de consumidor del prestador del servicio subyacente, respecto de la plataforma digital, cuando no actúa como profesional (fuera de una actividad económica), es decir, cuando pueda considerarse prosumidor. Cuestión que se abordará en los siguientes párrafos.

40. COM (2016) 356.

41. STJUE de 4 de octubre de 2018, Komisia za zashtita na potrebitelite y Evelina Kamenova, asunto C-105/17 (EU:C:2018:808), en adelante, asunto Kamenova.

42. Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, que modifica la Directiva 84/450/CEE del Consejo, las Directivas 97/7/CE, 98/27/CE y 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y el Reglamento (CE) n° 2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo (Directiva sobre las prácticas comerciales desleales).

43. Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (Directiva sobre los derechos de los consumidores).

44. Un análisis de esta sentencia puede verse en DE MIGUEL ASENSIO, P.A., «Ventas realizadas por usuarios de plataformas en línea: alcance subjetivo de las obligaciones impuestas a comerciantes», publicado el 6 de octubre de 2018. Recuperado de https://pedrodemiguelasensio.blogspot.com/2018/10/ventas-realizadas-por-usuarios-de.html (consul-tado última vez del 20 de septiembre de 2020).

45. Vid. art. 2.2 Directiva sobre los derechos de los consumidores; art. 2 letra b) Directiva sobre las prácticas comerciales desleales.

46. Así, en el sistema español el concepto de «empresario» que recoge el art. 4 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, LGDCU. BOE núm. 287, de 30/11/2007), sigue básicamente esta definición; lo que determina el ámbito de aplicación subjetiva de las obligaciones consagradas en esta norma. Por su parte, la Ley de Competencia Desleal (Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal. BOE núm. 10, de 11/01/1991), por la que se implementan las normas de la Directiva 2005/29, delimita su ámbito subjetivo de aplicación (art. 3) «a los empresarios, profesionales y a cualesquiera otras personas físicas o jurídicas que participen en el mercado».

47. Por ejemplo, dentro del sector de alquiler turístico vacacional, parece que existe cierta uniformidad entre la doctrina al considerar que el anfitrión no puede ser considerado un consumidor por el tipo de servicio de que se trata (uso de inmueble), con lo que quedaría excluido del ámbito de aplicación del régimen de contratación de consumidores del RBBI bis. En este sentido, FELIU ÁLVAREZ DE SOTOMAYOR, S., «Modelos colaborativos en plataformas…,» loc. cit., p. 419.

48. No se hará en este trabajo un análisis exhaustivo de esta cuestión, en particular respecto de la necesidad de adecuar la doctrina jurisprudencial existente a las nuevas realidades sociales y económicas como la analizada, por cuanto que en la obra colectiva en la que se ubica este estudio se recoge un trabajo específico y en profundidad sobre el requisito de la actividad dirigida en el entorno virtual como condición de aplicabilidad en los instrumentos europeos.

49. Un análisis del régimen de la contratación por consumidores en el ámbito del RBI bis, puede verse en CORDERO ÁLVAREZ, C. I., «La contratación entre consumidores de la UE y empresas de terceros Estados: evolución del DIPr europeo», en J.–S. BERGÉ, S. FRANCQ, M. GARDEÑES SANTIAGO (eds.), Las fronteras del derecho internacional privado europeo, 2015, Bruylant/Larcier, pp. 347-365; en particular, doctrina y jurisprudencia allí referida.

50. Entre ellas destaca la STJUE de 7 de diciembre de 2010, en los asuntos Pammer y Hotel Alpenhof, asuntos acumulados C-585/08 y C-144/09 (ECLI:EU:C:2010:740); en la que el Tribunal establece los indicios para poder determinar si la actividad está o no dirigida al mercado interior, en particular, del Estado miembro de domicilio del consumidor.

51. STJUE, de 17 de octubre de 2013, asunto C-218/12 (ECLI:EU:C:2013:666); respecto de la relación de causalidad entre la actividad comercial o profesional dirigida al Estado miembro del domicilio del consumidor a través de Internet y la celebración del contrato.

52. STJUE de 6 de septiembre de 2012, asunto C-190/11 (ECLI:EU:C:2012:542), sobre la vinculación del contrato a la actividad dirigida. Las dudas en torno a esta cuestión no se derivaban directamente de la redacción del art. 15.1 c RBI sino de la fundamentación jurídica de la Sentencia Pammer.

53. Sobre el régimen de ley aplicable a los contratos internacionales de consumo, Vid. DE MIGUEL ASENSIO, P. A.; «Contratación comercial internacional», FERNÁNDEZ ROZAS, J.C.; ARENAS GARCÍA; R, DE MIGUEL ASENSIO, P. A.; Derecho de los negocios internacionales, 5.ª ed. Madrid, Iustel, 2016, pp. 269-373, en esp. 367-370; en particular respecto de los contrato de consumo en el comercio electrónico, Cordero Álvarez, C. I., «La determinación de la ley aplicable…», pp. 604-621.

54. «1. (…) El acuerdo atributivo de competencia deberá celebrarse: por escrito o verbalmente con confirmación escrita; b) en una forma que se ajuste a los hábitos que las partes tengan establecido entre ellas, o c) en el comercio internacional, en una forma conforme a los usos que las partes conozcan o deban conocer y que, en dicho comercio, sean ampliamente conocidos y regularmente observados por las partes en los contratos del mismo tipo en el sector comercial considerado. 2. Se considerará hecha por escrito toda transmisión efectuada por medios electrónicos que proporcione un registro duradero del acuerdo».

55. Ley 7/1998, de 13 de abril (BOE núm. 89, 14/04/1998), modificada por la Ley 3/2014 de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, LGDCU (BOE núm. 76, 28.3.2014). Ley por la que se transpone al ordenamiento interno la Directiva 93/13/ CEE del Consejo, de 5 abril 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (DOCE núm. 95, 21/04/1993). Sobre el particular, véase, FELIU ÁLVAREZ DE SOTOMAYOR, S., «Nulidad de las cláusulas de jurisdicción y ley aplicable a la luz de la Ley 3/2014 por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios», REEI, n.º 29, 2015, pp. 1-36.

56. Art. 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

57. Ahora bien, entre profesionales habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación para resolver en este sentido. Cf. Preámbulo de la LCGC.

58. «(…) Acuerdos: 1) posteriores al nacimiento del litigio; 2) que permitan al consumidor formular demandas ante órganos jurisdiccionales distintos de los indicados en la presente sección, o 3) que, habiéndose celebrado entre un consumidor y su cocontratante, ambos domiciliados o con residencia habitual en el mismo Estado miembro en el momento de la celebración del contrato, atribuyan competencia a los órganos jurisdiccionales de dicho Estado miembro, a no ser que la ley de este prohíba tales acuerdos».

59. A los efectos del apartado 1 del art. 6 RRI.

60. Lo que podría conducir a la privación del consumidor de los derechos que les reconoce la legislación europea, mediante la imposición de sistemas nacionales con estándares de protección inferiores al europeo, como sería el caso del sistema estadounidense. Un análisis de las diferencias existentes entre la normativa de consumo europea y el de EE. UU. puede verse en DE MIGUEL ASENSIO, P. A, Derecho privado…, ob. cit., párrafo 1099 y doctrina internacional allí referida.

61. Como por ejemplo las disposiciones relativas al derecho de desistimiento a favor del consumidor en los contratos a distancia impuestas por la Directiva sobre los derechos de los consumidores.

62. Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 octubre 2011, sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo. DO L 304/64 de 22.11.2011. Esta Directiva únicamente ha incorporado en su art. 22 un nuevo artículo en la Directiva 93/13/CEE (el art. 8 bis), el cual establece la obligatoriedad a los Estados miembros de informar sobre la adopción de disposiciones que se refieran al carácter abusivo de cláusulas contractuales.

63. Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de mayo de 1997, relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia, Declaración del Consejo y del Parlamento Europeo sobre al apartado 1 del artículo 6 – Declaración de la Comisión sobre el primer guion del apartado 1 del artículo 3 (OJ L 144, 4.6.1997)

64. Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de mayo de 1999, sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo (OJ L 171, 7.7.1999).

65. Directiva (UE) 2019/2161 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de noviembre de 2019 por la que se modifica la Directiva 93/13/CEE del Consejo y las Directivas 98/6/CE, 2005/29/CE y 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo que atañe a la mejora de la aplicación y la modernización de las normas de protección de los consumidores de la Unión (Texto pertinente a efectos del EEE) PE/83/2019/ REV/1 (OJ L 328, 18.12.2019).

66. Véase art. 3 Directiva 2019/2161 que modifica la Directiva de prácticas comerciales desleales, en particular introduciendo un nuevo art. 7.4.f), un nuevo art. 7.4.bis y un nuevo art. 7.6. Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, que modifica la Directiva 84/450/CEE del Consejo, las Directivas 97/7/CE, 98/27/CE y 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y el Reglamento (CE) n° 2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo (Directiva sobre las prácticas comerciales desleales).

67. Y del resto de cláusulas no negociadas que formen parte de esas condiciones generales impuestas al usuario del servicio online.

68. Con la modificación operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. En adelante LGDCU. BOE núm. 76, 28/03/2014.

69. Concretamente, las normas de protección frente a las cláusulas abusivas contenidas en los artículos 82 a 91, ambos inclusive.

70. Esta descoordinación entre el legislador nacional y el europeo ha generado no pocas críticas entre la doctrina patria, por las perjudiciales consecuencias que conlleva, en particular, eliminar prácticamente la libertad de elección de las partes prevista en el RRI. Sobre el particular, FELIU ÁLVAREZ DE SOTOMAYOR, S., «Nulidad de las cláusulas de jurisdicción y ley aplicable…», loc. cit., p. 25; ESTEBAN DE LA ROSA, F.; «La inadecuación del sistema español de Derecho internacional privado de las cláusulas abusivas al Derecho comunitario: claves para una nueva transposición y propuesta legislativa», La Ley, N.º 2, 2005, pp. 1932-1942.

71. Al garantizar en cualquier caso la aplicación de las normas materiales imperativas de la ley de su residencia habitual.

72. La doctrina es unánime en cuanto a la importancia de la libertad de las partes a la hora de elegir el ordenamiento jurídico rector de sus relaciones contractual. Sobre el particular, entre otros, LEIBLE, S. «La importancia de la autonomía conflictual para el futuro del Derecho de los contratos internacionales», CDT (Marzo 2011), Vol. 3, N.º 1, pp. 214-233.

73. Pueden referirse otras disposiciones de esta ley que requiere necesaria delimitación de su alcance en relación con el Derecho europeo. Así, ocurre respecto a la aplicación de la normativa de protección en materia de garantías prevista en la LGDCU (arts. 114 a 126) a los contratos de consumo internacionales conocidos por los tribunales españoles, en función de los criterios de conexión previstos para determinar su ámbito espacial de aplicación (art. 67 apdo. 3.º) que va más allá del mandato contenido en el art. 7.2 de la Directiva 1999/44/CE sobre garantías. Sobre la relación entre una y otras disposiciones y la interpretación del alcance del ámbito espacial de aplicación de la norma nacional, véase CORDERO ÁLVAREZ, C.I, «La determinación de la ley aplicable…», loc. cit., párrafo 54.

74. Entre otros, DE MIGUEL ASENSIO, P. A; «Contratación comercial…», loc. cit., p. 369; id. Derecho privado…, ob. cit., párrafo 1099 in fine.

75. Que generalmente supone la aplicación de la ley del domicilio vendedor o del prestador de servicios, como prestador característico de la relación contractual.