Читать книгу Desafíos jurídicos ante la integración digital: aspectos europeos e internacionales - José Juan Castelló Pastor - Страница 31

18. Una de las principales y más significativas consecuencias que conlleva la aplicación del régimen de consumo previsto en el Derecho europeo (y legislaciones nacionales de transposición de los Estados miembros) es que la validez de los acuerdos de elección de tribunales y/o ley aplicable53 dependerá de que pasen por el tamiz marcado por esta normativa y, por tanto, puedan alegarse frente a los consumidores. Generalmente las plataformas digitales recogen entre sus términos de uso tanto cláusulas sobre elección de foro como de ley aplicable, disposiciones que resultan beneficiosas para las plataformas (atrayendo generalmente la competencia a la jurisdicción de su sede y la aplicación del ordenamiento jurídico de su Estado de origen); y al tener el usuario que manifestar necesariamente su consentimiento a tales condiciones, para poder hacer uso de los servicios online que presta la plataforma, los usuarios no pueden evitar suscribirlas. Si la relación contractual en concreto (entre la plataforma y el prestador del servicio subyacente, o entre la plataforma digital y el usuario final) es calificada como de consumo, ha de verificarse la validez de este tipo de cláusulas dentro de la UE en los términos establecidos en los instrumentos aplicables para que puedan ser oponibles.

Respecto de la autonomía jurisdiccional –en todo tipo de relación contractual sea o no de consumo–, para la admisibilidad de dichas cláusulas se ha de cumplir con las condiciones –de forma y fondo– dispuestas en el art. 25 RBI bis. Según esta disposición, este tipo de acuerdos serían válidos si cumplen con los requisitos formales previstos54, siempre que otorguen la competencia a tribunales de un Estado miembro y no sean nulos, en cuanto a su validez material, según el Derecho nacional de dicho Estado miembro (de elección). En caso de que la jurisdicción designada fuera la española, habría que atenderse a lo dispuesto en la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC55) –aplicable tanto a las cláusulas atributivas de competencia como de ley aplicable contenidas en condiciones generales–, norma que determina la nulidad de este tipo de estipulaciones si se demuestra un abuso de la posición dominante del predisponente –lo que se presume del profesional respecto de los consumidores56–. En términos análogos, el juez del foro podría declarar la nulidad de tal condición general por entenderla como abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales57. En sede conflictual, la validez de la cláusula de elección de ley aplicable contenida en condiciones generales deberá pasar dentro de la UE por lo establecido en este sentido en el RRI, esto es, el art. 3, respecto del régimen general en materia de contratos.

19. Si la relación contractual se califica como contrato de consumo, el régimen general referido anteriormente se desplaza, completa o precisa por uno específico, que resulta, en definitiva, más estricto en cuanto a las condiciones de validez para este tipo de cláusulas.

Por un lado, por cuanto a la competencia judicial internacional se refiere, la admisibilidad de los acuerdos atributivos de jurisdicción queda sujeta a la regulación sustantiva sobre este tipo de pactos (forma y efectos) de la secc. 4.ª del Capítulo II del RBI bis. En particular, el art. 19 (en sus números 1 a 3) establece una serie de condiciones de admisibilidad de fondo muy concretas58, que la cláusula atributiva de competencia debe cumplir para que desplace a los foros de protección del art. 18 (números 1 y 2, en función de la posición procesal del consumidor en el litigio: demandante o demandado). En cualquier caso, a estas condiciones se les deben sumar los requisitos de forma del acuerdo que, con carácter general, se regirán por lo dispuesto en el art. 25 RBI bis.

Por otra parte, en el ámbito de autonomía conflictual, la condición del contrato como de consumo59 conduce necesariamente a la aplicación del régimen previsto en el art. 6 del RRI si el tribunal del foro es un Estado miembro vinculado por este instrumento. El art. 6.2 del RRI, aunque en principio no establece limitaciones a la autonomía de las partes en la elección de la ley aplicable a su relación contractual –en la medida que no se impide la elección de cualquier ordenamiento jurídico nacional que cumpla con los requisitos formales del art. 3, incluidos de terceros países60–, se garantiza la protección del consumidor con la aplicación obligatoria de las normas materiales imperativas del ordenamiento del Estado de residencia habitual del consumidor, con independencia y pese a la ley que resulte aplicable (la elegida). Así pues, en un principio, la eventual cláusula de elección de ley aplicable contenida en los términos de uso de la plataforma digital sería válida y oponible frente al usuario de la red, aunque a los efectos del RRI fuera considerado un consumidor respecto de los servicios online contratados. Ahora bien, en este ámbito, el alcance de la normativa imperativa puede suponer que, en la práctica, finalmente los efectos de dicha cláusula de elección queden muy limitados –o prácticamente ésta devenga ineficaz–.

Ha de recordarse que las normas imperativas constituyen un límite importante al alcance de la ley rectora de la relación contractual –la elegida o la objetivamente aplicable en defecto de elección o cuando el acuerdo deviene ineficaz–. La operatividad de este tipo de normas en este contexto puede producirse por varias vías; esto es, a través del recurso a las leyes de policía (del foro o del lugar de cumplimiento, de conformidad con el art. 9 RRI), del control del orden público internacional (art. 21 RRI), o expresamente como límite a la libertad de elección de las partes del art. 3 RRI: cuando el contrato esté en todos sus elementos conectado con un ordenamiento jurídico distinto del elegido (art. 3.3 RRI) o afecte al mercado interior porque el contrato esté vinculado a uno o varios Estados miembros (art. 3.4 RRI). En el último caso, esta regla supondría la aplicación de las normas europeas internacionalmente imperativas en la forma que hayan sido implementadas por el Estado miembro del foro (principalmente Directivas).

Si bien no es particular de los contratos de consumo que se alcen este tipo de normas –imperativas–, sí se manifiestan con mayor incidencia en este tipo de relaciones contractuales, ya que el apartado 2 del art. 6 RRI abre otra posible vía de aplicación: las normas imperativas del ordenamiento del Estado de residencia habitual del consumidor cuando la relación contractual esté cubierta por esta disposición. Así pues, dentro del mercado interior se imponen de manera imperativa las Directivas europeas, pese a la elección de ordenamiento jurídicos de terceros países (generalmente impuesta en las condiciones generales de un contrato de adhesión), lo que garantiza que los consumidores europeos gocen de unos derechos mínimos con independencia de la ley rectora de su relación61.

Entre las Directivas que pueden operar en este ámbito en particular pueden indicarse: la ya referida Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (modificada por la Directiva 2011/83/UE sobre los derechos de los consumidores62), la Directiva 97/7/CE sobre protección consumidores en materia contratos a distancia63; la Directiva 99/44 /CE sobre garantías64; o la reciente Directiva 2019/2161 de mejora de la aplicación y la modernización de las normas de protección de los consumidores de la Unión65. Esta última Directiva (2019/2161) supone la imposición de concretas obligaciones de información a los proveedores de mercados en línea, tanto en el marco del Derecho de la competencia desleal66, como en el ámbito de la contratación con consumidores, específicamente a través de su art. 4 que modifica la Directiva sobre los derechos de los consumidores introduciendo un nuevo art. 6 bis, bajo la denominación «Requisitos de información específicos adicionales para contratos celebrados en mercados en línea».

20. En términos generales, la normativa europea de protección de consumidores que puede determinar la ineficacia de este tipo de cláusulas o acuerdos impuestos (tanto de elección de tribunales como de ley aplicable), revisten forma de Directiva. Estas normas institucionales imponen obligaciones de mínimos a los Estados miembros (por lo que pueden transponerse de forma más restrictiva en su ordenamiento interno) y teniendo en cuenta su carácter imperativo en la generalidad de los casos, si la causa litigiosa se plantea dentro de la UE, la validez de los pactos de elección de tribunal y de ley aplicable previstas en las condiciones de uso de la plataforma digital67 deberán pasar el filtro de lo dispuesto en la transposición nacional del foro sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

En caso de que el foro fuera un tribunal español, estas condiciones (generales) deberían pasar el filtro de la LGDCU68, so pena de ser declaradas abusivas y por tanto nulas (por no puestas)69. En lo que respecta a las cláusulas sobre elección de tribunales, el art. 90.2 de esta norma establece que serán abusivas todas aquellas que no se corresponda la elección al domicilio del consumidor y usuario, al lugar del cumplimiento de la obligación o aquél en que se encuentre el bien si éste fuera inmueble.

El número 3 de este mismo artículo, dispone las condiciones para que las cláusulas de elección de ley aplicable puedan ser válidas y desplegar plenos efectos. Del tenor literal de esta norma se desprende que el legislador nacional permite una autonomía conflictual muy restringida, pues sólo se admite que los contratos de consumo queden sometidos a la «ley del país del lugar donde el consumidor emite su declaración negocial, o bien a la ley del país donde el profesional desarrolle la actividad dirigida a la promoción de contratos de igual o similar naturaleza». Desde esta perspectiva, los contratos de consumo internacionales de los que conozcan los tribunales españoles sólo pueden someterse a la ley de la residencia habitual del consumidor, si dicho lugar coincide con el lugar donde el consumidor emite su declaración negocial o si el profesional desarrolla la actividad dirigida a la promoción de sus contratos hacia el país de residencia habitual del consumidor. En caso contrario, dichas cláusulas se considerarían abusivas, por lo que serían nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas (art. 83). En estos términos, esta aproximación no parece coherente con el régimen institucional europeo previsto en el art. 6 RRI70, en el que se garantiza la libertad de elección de las partes –sin descuidar la protección del consumidor71–; toda vez que la aplicación automática del art. 90.3 en la práctica trae como consecuencia la eliminación de la autonomía conflictual de las partes72. Es por ello por lo que resulta esencial determinar la interacción entre una y otra norma73.

En estas circunstancias, la doctrina nacional mayoritaria se haya posicionado en el sentido de considerar que el artículo 6.2 RRI prevalece sobre la norma nacional contenida en el art. 90.3 LGDCU74, en la medida que el consumidor resulta suficientemente protegido aplicando el régimen institucional europeo. El artículo 6 RRI admite la elección de ley aplicable en los contratos de consumo sin restricciones, asegurando que el consumidor no se vea desprovisto de la protección profesada por las normas imperativas del Estado de su residencia habitual –y ello dejando al margen la posibilidad de que la cláusula de elección de ley aplicable, típicamente a favor del ordenamiento del domicilio del profesional, devenga ineficaz por una eventual declaración como abusiva–. La aplicación del art. 6 RRI supone que si el comerciante/empresario (predisponente) pretende que se aplique la ley designada en la cláusula (condición general), esto sólo será posible si la normativa elegida proporciona al consumidor una mayor tutela que la prevista en la ley de su residencia habitual –pues en caso contrario se pone en marcha la aplicación necesaria de la normativa del Estado de residencia del consumidor–. A mayor abundamiento, la ley objetivamente aplicable al contrato en defecto de elección –o cuando el acuerdo devenga ineficaz–, será la del país en el que el consumidor tenga su residencia habitual (art. 6.1 RRI). Esto supone que no resulta de aplicación la solución objetiva de ley aplicable prevista en el art. 4 RRI del régimen general75, cuando se trate de un contrato de consumo cubierto por el art. 6. Esta aproximación mayoritaria sería aplicable plenamente cuando se trate de evaluar por un tribunal nacional la validez y eficacia de las cláusulas de elección de ley contenidas en las condiciones de uso de las plataformas digitales frente a sus usuarios, esto es, a la luz del art. 6 RRI y no de la LGDCU.