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2.1. Concepto

Son nulos de pleno derecho aquellos actos administrativos cuya invalidez es intrínseca y, por ello, carecen «ab initio» de efectos jurídicos sin necesidad de una previa impugnación. Se configura la nulidad de pleno derecho como el supuesto máximo de invalidez dado que los actos administrativos nulos adolecen de vicios que afectan a sus elementos esenciales.

La nulidad de pleno derecho o nulidad absoluta tiene los siguientes caracteres:

- Es una invalidez estructural, esto es, el vicio que la provoca supone la ausencia total de un elemento esencial del acto administrativo.

- Es una invalidez radical, lo que significa la imposibilidad tanto de subsanación del acto nulo por el transcurso del tiempo, como de convalidación2) por nuevos actos de la Administración.

- Es también una invalidez automática, esto es, en principio, se produce sin necesidad de previa impugnación del acto. No obstante, el privilegio de ejecutividad del acto administrativo consagrado en el artículo 38 de la Ley 39/2015, provoca una apariencia de acto válido que matiza la automaticidad en la práctica. El ordenamiento jurídico regula una acción de declaración de nulidad articulada a través de los recursos administrativos y, en su caso, ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo y un procedimiento de revisión de oficio por la propia Administración sobre sus actos nulos.

- La acción para hacer valer la nulidad es meramente declarativa. En efecto, coherentemente con el carácter automático de la invalidez, los efectos de la declaración (administrativa o judicial) de nulidad absoluta o de pleno derecho son «ex tunc», es decir, los efectos se retrotraen al momento en que se dictó el acto3). Ello sin perjuicio de que, por efecto de la conversión prevista en el artículo 50 de la Ley 39/2015, el acto nulo de pleno derecho pueda, si contiene los elementos constitutivos de otro acto distinto, producir los efectos de éste.

- Consecuencia de lo anterior, los actos nulos de pleno derecho no tienen efecto interruptivo de la prescripción, como sí lo tienen los actos meramente anulables. Así el Tribunal Supremo en sentencia de 19 de abril de 2006, número de recurso de casación en interés de Ley 58/2004, señala que «La doctrina afirmada en la sentencia de instancia, en el sentido de que es irrelevante el que la anulación de los actos de la Administración sea por causa de anulabilidad, o, por razón de nulidad, es claramente inasumible. En primer término, porque contradice la doctrina de esta Sala sentada, entre otras, en su sentencia de 19 de junio de 2004, sentencia en la que claramente se distinguen los actos anulables y los nulos a efectos de apreciar la interrupción de prescripción que de ellos pueda derivarse; en segundo lugar, porque tal distinción no es irrelevante para el ordenamiento jurídico que considera no convalidables los actos nulos, siendo imprescriptible (en principio) la acción para exigir su anulación. Por el contrario, los actos anulables son convalidables y son susceptibles de impugnación en los plazos (breves) legalmente establecidos. Pudiera argüirse que aunque sean ciertas esas diferencias las mismas se vuelven irrelevantes cuando de la prescripción se trata. Pero esta tesis carece de fundamento legal si se tiene presente que el artículo 66.1 a) al regular la interrupción de la prescripción se refiere a “cualquier acción administrativa” expresión que pone de relieve que lo trascendente, a efectos de interrumpir la prescripción, es el silencio de la relación jurídica, lo que no se puede afirmar cuando el acto de la Administración es meramente anulable, como es el caso».

- Es una invalidez que sólo se produce cuando el acto administrativo incurre en alguno de los vicios tasados en la ley según resulta del artículo 47 de la Ley 39/2015. Dichas causas de nulidad han de ser objeto de interpretación estricta.

- Tiene un carácter general o «erga omnes», lo que significa que es susceptible de oponerse frente a todos. Cualquier persona puede instar la nulidad y aún sin que exista petición de parte, el órgano administrativo o el judicial puede y debe apreciarla de oficio por su propia iniciativa en cualquier momento, porque dada su naturaleza, la acción no se extingue ni por caducidad ni por prescripción. Ello sin perjuicio de tomar en consideración los límites previstos en el artículo 110 de la Ley 39/2015: «Las facultades de revisión establecidas en este Capítulo, no podrán ser ejercidas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes»4).

Ahora bien, si bien la nulidad puede ser apreciada de oficio sin sujeción a plazo alguno más allá de las razones de seguridad jurídica a las que se refiere el artículo 110 al que nos acabamos de referir, tanto el recurso administrativo como el contencioso-administrativo tienen plazos preclusivos para su interposición. Transcurridos los mismos, aunque subsista el vicio de nulidad, el administrado se ve imposibilitado para impugnar el acto. Tan solo le quedará la opción de instar la revisión de oficio, y en el caso de que la Administración inadmita la petición recurrir tal decisión, pero estará privado de un instrumento directo de reacción frente al acto administrativo nulo.

2.2. Supuestos

El artículo 47 de la Ley 39/2015, bajo la rúbrica «Nulidad de Pleno Derecho», establece una distinción entre las causas de nulidad de los actos administrativos a las que se refiere en su apartado 1 y las causas de nulidad de las disposiciones generales a las que se refiere en su apartado 2. Si bien son sólo causas de nulidad de pleno derecho aquéllas que la ley determina como tales, el propio artículo mencionado no agota la enumeración de supuestos de nulidad absoluta al remitirse a los demás supuestos previstos en la ley. Señala literalmente el artículo 47 de la Ley 39/2015 lo siguiente:

«Los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

a) Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional».

Estos derechos y libertades, de conformidad con el artículo 53.2 de la Constitución Española de 27 de diciembre de 1978, son los consagrados en el artículo 14, Sección 1.ª del Capítulo II, así como el derecho a la objeción de conciencia reconocido en el artículo 30 de la Constitución. Como señalan las sentencias del Tribunal Constitucional de 23 de noviembre de 1981 y de 30 de junio de 1982, los derechos y libertades fundamentales se configuran como principios superiores del ordenamiento, dotados de efectividad inmediata y preferente frente a todos los poderes públicos y, por supuesto, ante la Administración y ante los Tribunales. La lesión del contenido del derecho o libertad puede producirse tanto por impedimento a su ejercicio como por limitación injustificada de su contenido con ocasión de su ejercicio que como tal no se impide.

«b) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio».

La falta de competencia jerárquica, por tanto, constituirá un supuesto de mera anulabilidad. Como ha señalado el Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 18 de febrero de 1992 (RJ 1992, 2498) (número de recurso 1212/1989), «la competencia es el primer presupuesto para la validez del acto administrativo y por ello la incompetencia el motivo mayor para provocar su nulidad».

La jurisprudencia ha venido identificando el adverbio manifiestamente con lo evidente y claro, sin necesidad de acudir a interpretaciones minuciosas de las normas legales aplicables, así como que pueda constatarse con escaso o nulo esfuerzo jurídico. No obstante, señalan García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, este criterio de la ostensibilidad de la infracción carece de todo rigor técnico y es por ello muy poco seguro. Ha de tenerse en cuenta que la declaración de nulidad de un acto administrativo por este motivo no supone prejuzgar la legalidad de su contenido sustantivo5).

«c) Los que tengan un contenido imposible».

Es razonable entender que la imposibilidad a que se refiere el precepto sea de carácter material o físico, dado que la imposibilidad de carácter jurídico se identificaría con la ilegalidad del acto6), cuya consecuencia con carácter general es la anulabilidad como hemos visto. Siguiendo a Tomás Ramón Fernández la imposibilidad material o física tiene que ser originaria dado que la imposibilidad sobrevenida (por ejemplo, la destrucción del edificio que se había ordenado restaurar), no entraña, obviamente, ningún vacío de legalidad, sino simplemente la ineficacia del acto. Dispone la jurisprudencia del Tribunal Supremo que son actos de contenido imposible aquellos que resultan inadecuados, en forma total y originaria, a la realidad física sobre la que recaen. Señala la Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 6 de noviembre de 1981 (RJ 1981, 4755), que «es requisito inexcusable de todo acto administrativo, la de poseer un contenido determinado, ya que formalmente concebido en términos de ambigüedad, imprecisión o ininteligibilidad es de suyo de imposible cumplimiento y por tanto nulo». Se considera que tienen también un contenido imposible los actos que encierran una contradicción interna en sus términos por oponerse a leyes físicas inexorables, o los de ejecución de resoluciones judiciales cuya ejecución sea imposible7). El Tribunal Supremo en sentencia de 27 de marzo de 2002 (RJ 2002, 3609) (número de recurso 7073/1999) consideró que incurría en esta causa de nulidad un supuesto en el que había habido una doble notificación de un mismo acto por dos órganos distintos, de modo que «esa dual y contradictoria notificación enfrenta –de hecho y de derecho– al recurrente ante un único acto que es de contenido imposible, lo que quiere decir, por lo mismo, es “ab initio”, nulo de pleno derecho».

«d) Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta».

Se refiere el precepto a toda incriminación de tipo penal de una conducta. El Consejo de Estado en el Dictámenes número 1159/1998 y 97/2000 estableció que para apreciar esta causa de nulidad era preciso que existiera declaración formal, por medio de sentencia penal firme, de la comisión de un concreto delito.

«e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados».

Con relación al primer supuesto contemplado, la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene exigiendo que la omisión sea clara, manifiesta y ostensible. Puede citarse la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2012 (RJ 2013, 1020) (número de recurso 1966/2011), de la cual resulta que para apreciar esta causa de nulidad de pleno derecho no basta con la infracción de alguno de los trámites del procedimiento, sino que es necesaria la ausencia total de éste o de alguno de los trámites esenciales o fundamentales, de modo que el defecto sea de tal naturaleza que sea equiparable su ausencia a la del propio procedimiento. En el mismo sentido, sentencias de 5 de mayo de 2008 (RJ 2008, 5005) (recurso de casación núm. 9900/2003) y de 9 de junio de 2011 (RJ 2011, 5165) (recurso de casación núm. 5481/2008). Es particularmente clarificadora la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2016 (RJ 2016, 1380) (número de recurso 1306/2014) cuando afirma que «nuestra jurisprudencia [véase, por todas, la sentencia de 26 de julio de 2005 (RJ 2005, 8781) (casación 5046/2000, FJ 6.º], quedan asimilados a la omisión que contemplan los artículos 62.1.e) de la Ley 30/1992 y 217.1.e) de la Ley General Tributaria de 2003 los casos en que se sigue un procedimiento distinto del establecido, así como aquellos otros en los que, tramitándose dicho procedimiento, se soslayan trámites esenciales o fundamentales del mismo [sentencia de 21 de enero de 2011 (RJ 2011, 335) (casación 4107/2006)».

Se ha considerado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo que la revisión de un acto declarativo de derechos sin la previa declaración de lesividad cuando proceda conforme al artículo 107 de la Ley 39/2015 es causa de nulidad de pleno derecho; también ha considerado como causa de nulidad de pleno derecho la falta de emisión del preceptivo dictamen del Consejo de Estado en un expediente de revisión de oficio de un acto administrativo. En cambio, un acto dictado en un procedimiento caducado, no por ello es nulo de pleno derecho. Así lo ha reconocido la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Julio de 2013 (RJ 2013, 6177) (número de recurso 499/2012) al considerar que no comporta lesión de los derechos y libertades o que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

El segundo supuesto previsto en el precepto supone una concreción del primero con relación a los órganos colegiados. La jurisprudencia ha precisado que han de considerarse reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados, las reglas sobre convocatoria, composición, quórum, y votación8).

«f) Los actos expresos o presuntos contrarios al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición».

Se trata de un vicio predicable únicamente de los actos favorables y, entre ellos, los que atribuyen facultades o derechos tales como concesiones, autorizaciones, licencias o subvenciones. Se requiere asimismo que el requisito sea esencial, es decir, siguiendo al Consejo de Estado, que se trate de un presupuesto inherente a la estructura definitoria del acto. Con la referencia a los «actos presuntos» se trata de evitar que por aplicación de las reglas del silencio administrativo surjan verdaderos actos administrativos positivos que sean contrarios al ordenamiento jurídico9). Por tanto, si de la aplicación de las normas formales que determinan el sentido del silencio resulta la producción de un acto presunto ilegal, no por ello varía de sentido del silencio, pero el acto estará incurso de nulidad de pleno derecho si confiere facultades a quien no ostenta los requisitos para ello.

«g) Cualquiera otro que se establezca expresamente en una disposición de rango legal».

A título ejemplificativo el artículo 36.1 b) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones prevé las causas de nulidad de la resolución de concesión; el artículo 39 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, prevé las causas de nulidad de derecho administrativo en que pueden incurrir los contratos celebrados por poderes adjudicadores, incluidos los contratos subvencionados a que se refiere el artículo 23 de la misma Ley; y el artículo 217.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria en relación con los actos dictados en materia tributaria y de las resoluciones de los órganos económico-administrativos, que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo.

Asimismo, ha de citarse el artículo 103.4Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, el cual señala que «Serán nulos de pleno derecho los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento»; y el artículo 46 de Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria que señala que «No podrán adquirirse compromisos de gasto ni adquirirse obligaciones por cuantía superior al importe de los créditos autorizados en los estados de gastos, siendo nulos de pleno derecho los actos administrativos y las disposiciones generales con rango inferior a ley que incumplan esta limitación».

2.3. Efectos

Frente a los actos nulos de pleno derecho, además de la interposición del recurso administrativo que corresponda en su caso, y del recurso contencioso-administrativo, cabe la revisión de oficio (artículo 106 de la Ley 39/2015) y su revocación si son desfavorables (artículo 109 de la Ley 39/2015), instituciones cuyo estudio corresponde al siguiente Capítulo de esta obra.

Cuando el acto es nulo de pleno derecho su ineficacia es intrínseca y por ello carece «ab initio» de efectos jurídicos sin necesidad de su previa impugnación. Ello comporta las siguientes consecuencias:

1º La ineficacia inmediata "ipso iure" del acto, es decir, que el acto es inválido sin necesidad de declaración del juez, ya que su intervención sólo se requiere para destruir la apariencia creada o vencer la eventual resistencia de terceros.

2º El carácter general o "erga omnes", esto es, que la nulidad es susceptible de oponerse o tenerse en cuenta en contra y a favor de cualquiera. El juez, puede y debe apreciarla de oficio por su propia iniciativa.

3º La imposibilidad de que pueda sanarse por confirmación o convalidación posteriores, ni tampoco por el mero transcurso del tiempo. Esto justifica que el artículo 106 de la Ley 39/2015 permite la revisión de oficio de los actos nulos de pleno derecho sin limitación temporal; ello no obstante, hay que considerar los límites previstos en el artículo 110 de la misma Ley cuando dice que «Las facultades de revisión establecidas en este Capítulo, no podrán ser ejercidas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes». Así, el Tribunal Supremo (por todas, Sentencia de 15 de octubre de 2012 (RJ 2012, 10211), número de recurso 3493/2011 y de 20 de julio de 2005 (RJ 2005, 9085), número de recurso 2151/2002) tiene declarado que «Sin negar que el procedimiento de revisión de oficio de los actos administrativos, al igual que el sistema legal de recursos ordinarios, constituye un medio idóneo para revisar el contenido de dichos actos, la coexistencia de ambos procedimientos supone necesariamente la existencia de diferencias entre uno y otro. Desde el punto de vista de la temporaneidad, el ejercicio del recurso ordinario -sea ante la Administración, sea ante los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo- está sometido a un plazo preclusivo; en cambio cabe instar la revisión de oficio de los actos administrativos incursos en nulidad en cualquier momento, como prevé específicamente el artículo 102.1 de la Ley 30/92, procediendo igualmente formular la oportuna demanda contenciosa contra la decisión que la Administración pueda adoptar respecto a la revisión instada, aunque ello no signifique que se haya abierto un nuevo plazo de impugnación frente al acto cuya revisión se había instado.

Ahora bien: la posibilidad de solicitar la revisión de un acto nulo por la extraordinaria vía del artículo 102.1, no puede constituir una excusa para abrir ese nuevo período que posibilite el ejercicio de la acción del recurso administrativo o judicial de impugnación del mismo, ya caducada, cuando el administrado ha tenido sobrada oportunidad de intentarlo en el momento oportuno. Y precisamente a esta circunstancia se refiere el artículo 106 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común cuando condiciona el ejercicio de la acción de revisión del artículo 102 -aun en los casos de nulidad radical del artículo 62.1- a que no resulte contrario a la equidad, la buena fe, el derecho de los particulares u otras circunstancias similares».

4º La nulidad de los actos posteriores que traigan causa del acto nulo, sin otra limitación que la relativa a los terceros de buena fe que hayan podido confiar en la validez del acto.