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aa) Die Pflicht zur Einholung des „nihil obstat“

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Da die theologischen Fakultäten konfessionell ausgerichtet sind und da evangelische und katholische Theologie als unterschiedliche Wissenschaften zu betrachten sind, sind im Hinblick auf ihr Bekenntnis Anforderungen an die Hochschullehrer zu stellen: Ein römisch-katholischer Theologe oder ein bekennender Atheist kann nicht mit der erforderlichen Qualifikation, zu der auch die persönliche Glaubwürdigkeit zählt, bekenntnisgebundene evangelische Theologie lehren.[22] Bei den Professuren in den theologischen Fakultäten handelt es sich daher um „konfessionsgebundene Staatsämter“[23], die sich gegenüber dem Verfassungsgebot des gleichen, vom religiösen Bekenntnis unabhängigen Zugangs zu öffentlichen Ämtern (Art. 94 II, 107 IV, 116 BV) durch die gleichrangige Garantie des Art. 150 II BV rechtfertigen lassen.[24] Da der religiös-weltanschaulich neutrale Staat, dem auch die Universität mit ihren Einrichtungen zuzuordnen ist, keinen Maßstab dafür besitzt, was bekenntnisgemäße „evangelische“ oder „katholische“ Theologien sind, kann er nicht selbst darüber urteilen, ob ein Kandidat geeignet ist, ein Lehramt in der Theologie der jeweiligen Konfession auszuüben. Er ist vielmehr auf das Urteil der jeweiligen Religionsgemeinschaften darüber angewiesen. Das Bundesverfassungsgericht sieht die damit verbundene Einflussnahme der Religionsgemeinschaften auf die personelle Zusammensetzung der theologischen Fakultäten dadurch gerechtfertigt, dass mit der Errichtung theologischer Fakultäten an staatlichen Hochschulen das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften betroffen ist. Die Bekenntnisgebundenheit des Amtes des Hochschullehrers an einer theologischen Fakultät sei eine Funktionsbedingung dieses Amtes.[25] Dementsprechend ist in Art. 3 § 2 des Konkordats für die katholisch-theologischen Fakultäten festgelegt, dass Professoren und andere Personen, die zur Lehre berechtigt sind, vom Staat erst ernannt oder zugelassen oder Lehraufträge erteilt (werden), wenn gegen die in Aussicht genommenen Kandidaten von dem zuständigen Diözesanbischof keine Erinnerung erhoben worden ist („nihil obstat“). Genauere Regelungen zum Verfahren sind in einem Notenwechsel zwischen dem Apostolischen Nuntius und dem Bayerischen Ministerpräsidenten vom 7.9.1974 enthalten.[26] Für die staatliche Berufung kommt es nur auf das Votum des Diözesanbischofs an. Ob darüber hinaus nach kanonischem Recht die Zustimmung des Heiligen Stuhls (– der ja Vertragspartei des Konkordats ist –) erforderlich ist, ist für den Staat ohne Belang.[27]

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Nach dem Sinn der Pflicht zur Einholung des diözesanbischöflichen „nihil obstat“ darf dieses nicht aus beliebigen Gründen verweigert werden. Es kommen nur solche Gründe für seine Verweigerung in Betracht, die die Fähigkeit des Kandidaten zur Lehre gemäß den Grundsätzen der römisch-katholischen Kirche in Frage stellen. Da zur Glaubwürdigkeit der Lehre auch die Einhaltung der grundlegenden Normen römisch-katholischer Lehre über den Lebenswandel gehört (z.B. der zölibatäre Lebenswandel eines Hochschullehrers, der die Priesterweihe empfangen hat), kann das „nihil obstat“ auch aus entsprechenden Gründen verweigert werden, wie sie in Art. 3 § 3 des Konkordates für die nachträgliche Beanstandung eines Hochschullehrers genannt werden.[28] Die im Konkordat nicht ausdrücklich enthaltene Beschränkung der Berechtigung zur Verweigerung des „nihil obstat“ auf die genannten Gründe ergibt sich daraus, dass nur die Besonderheiten des „konfessionellen Staatsamtes“, nicht aber andere Gründe eine Abweichung vom Verfassungsgebot der gleichen, bekenntnisunabhängigen Zulassung zu den öffentlichen Ämtern rechtfertigen können.[29] In der Regel wird kein Anlass zum Zweifel bestehen, dass das Votum des Diözesanbischofs durch derlei sachliche Gründe getragen wird. Sind aber keine solchen ersichtlich, darf der Staat zum Schutz von Art. 94 II, 107 IV, 116 BV um Erläuterung der Gründe für die Verweigerung eines „nihil obstat“ ersuchen und entsprechend verfahren.

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