Читать книгу Salud y asistencia sanitaria en España en tiempos de pandemia covid-19 - Juan Carlos Alvarez Cortes - Страница 226

El art. 8 de la LGS prescribe que será actividad fundamental “la realización de los estudios epidemiológicos necesarios para orientar con mayor eficacia la prevención de los riesgos para la salud, así como la planificación y evaluación sanitaria, debiendo tener como base un sistema organizado de información sanitaria, vigilancia y acción epidemiológica”. Y en un segundo número ese mismo precepto establece que “se considera actividad básica del sistema sanitario la que pueda incidir sobre el ámbito propio de la Veterinaria de Salud Pública en relación con el control de higiene, la tecnología y la investigación alimentarias, así como la prevención y lucha contra la zoonosis y las técnicas necesarias para la evitación de riesgos en el hombre debidos a la vida animal o a sus enfermedades”.

La LGS dedica un capítulo específico, el V, a la regulación de las técnicas y mecanismos de que podrá hacer uso la Administración en su función de defensa de la salud colectiva. Bajo el rótulo “De la intervención pública en relación con la salud individual y colectiva”, dicho capítulo aloja un conjunto de preceptos (arts. 23 a 31) en los que se establecen diferentes técnicas de intervención que incluyen la creación de registros, el establecimiento de autorizaciones previas para desarrollar ciertas actividades, la fijación de prohibiciones y requisitos mínimos para el tráfico de bienes o la posible adopción de medidas preventivas como la incautación de productos o el cierre de empresas, entre otras. Este grupo de preceptos conforma lo que doctrinalmente se ha caracterizado como medidas ordinarias de limitación, pues existen otras medidas, de carácter extraordinario, que por comportar limitaciones al ejercicio de determinados derechos fundamentales fueron oportunamente desgajadas de ese Capítulo V durante la tramitación parlamentaria de la LGS para dar cuerpo a un texto normativo autónomo5.

Me estoy refiriendo a la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en materia de Salud Pública (LOMESP). En esta ley se contienen, como su propio título indica, las medidas especiales o extraordinarias que, en situaciones de urgencia o necesidad, podrán adoptar las autoridades sanitarias de las distintas Administraciones Públicas al objeto de proteger la salud pública y prevenir su pérdida o deterioro. Tales medidas pueden consistir en:

– Medidas de reconocimiento, tratamiento, hospitalización o control cuando se aprecien indicios racionales que permitan suponer la existencia de peligro para la salud de la población debido a la situación sanitaria concreta de una persona o grupo de personas o por las condiciones sanitarias en que se desarrolle una actividad (art. 2).

– Con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible (art. 3).

– Cuando un medicamento, un producto sanitario o cualquier producto necesario para la protección de la salud se vea afectado por excepcionales dificultades de abastecimiento y para garantizar su mejor distribución, la Administración Sanitaria del Estado podrá temporalmente: a) establecer el suministro centralizado por la Administración; b) condicionar su prescripción a la identificación de grupos de riesgo, realización de pruebas analíticas y diagnósticas, cumplimentación de protocolos, envío a la autoridad sanitaria de información sobre el curso de los tratamientos o a otras particularidades semejantes (art. 4).

Finalmente, el art. 54 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, dispone en su número 1: “Sin perjuicio de las medidas previstas en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, con carácter excepcional y cuando así lo requieran motivos de extraordinaria gravedad o urgencia, la Administración General del Estado y las de las comunidades autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla, en el ámbito de sus respectivas competencias, podrán adoptar cuantas medidas sean necesarias para asegurar el cumplimiento de la ley”. En su número 2 añade: “En particular, sin perjuicio de lo previsto en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, la autoridad competente podrá adoptar, mediante resolución motivada, las siguientes medidas: a) La inmovilización y, si procede, el decomiso de productos y sustancias. b) La intervención de medios materiales o personales. c) El cierre preventivo de las instalaciones, establecimientos, servicios e industrias. d) La suspensión del ejercicio de actividades. e) La determinación de condiciones previas en cualquier fase de la fabricación o comercialización de productos y sustancias, así como del funcionamiento de las instalaciones, establecimientos, servicios e industrias a que se refiere esta ley, con la finalidad de corregir las deficiencias detectadas. f) Cualquier otra medida ajustada a la legalidad vigente si existen indicios racionales de riesgo para la salud incluida la suspensión de actuaciones de acuerdo a lo establecido en el Título II de esta ley”. Y en el número 3 termina diciendo: “Las medidas se adoptarán previa audiencia de los interesados, salvo en caso de riesgo inminente y extraordinario para la salud de la población y su duración no excederá del tiempo exigido por la situación de riesgo que las motivó. Los gastos derivados de la adopción de medidas cautelares contempladas en el presente artículo correrán a cargo de la persona o empresa responsable. Las medidas que se adopten deberán, en todo caso, respetar el principio de proporcionalidad”.

Por lo tanto, y con arreglo a estos preceptos, es la autoridad sanitaria competente la que puede y debe adoptar las medidas que se consideren necesarias en el caso de la existencia de un riesgo para la salud de carácter transmisible. Obsérvese que ni la LGS ni la LOMESP establecen un catálogo cerrado o numerus clausus de medidas para evitar el riesgo de transmisión, sino que confían su adopción al criterio de oportunidad apreciado por las autoridades sanitarias. Con estos enunciados tan genéricos lo que se pretende en buena medida es resguardar la posibilidad de que la Administración disponga siempre de un margen de maniobra para responder frente a cualquier amenaza a la salud colectiva, sobre todo si tiene en cuenta que estas amenazas son en muchos casos de extrema gravedad y de carácter imprevisible (como en el caso de la pandemia por COVID-19); pero que deban mantenerse cláusulas indeterminadas para situaciones extraordinarias no quita la necesidad de fijar, con la mayor precisión posible, qué medidas de intervención pueden movilizarse en el terreno de la salud colectiva, un esfuerzo que no se aprecia en nuestra vigente legislación sanitaria6.

Este marco normativo debe relacionarse con lo legislado por las comunidades autónomas en ejecución de sus competencias en materia sanidad y salud pública, sin perjuicio de las facultades reservadas al Estado. En este sentido, varias comunidades autónomas se han dotado de una legislación propia sobre salud pública y seguridad alimentaria (Andalucía, Cataluña, Castilla y León…) o han abordado las cuestiones de salud pública en el marco de una ley más amplia sobre salud y cuestiones sanitarias (Galicia, Comunidad Valenciana…).

Con ocasión de la implantación, en un primer momento por el Gobierno de la Nación y, en una fase posterior, también por las administraciones autonómicas, de restricciones a la movilidad y al desarrollo de actividades con el propósito de poner freno a la propagación de la COVID-19, se suscitó la cuestión de si este corpus normativo, y en particular la LOMESP, era suficiente para adoptar medidas restrictivas en el ámbito de los derechos fundamentales sin tener que recurrir a la declaración del estado de alarma, o si, por el contrario, habría sido necesaria una reforma de nuestro marco normativo más acorde con las confesadas y apremiantes necesidades de combatir eficazmente la pandemia.

En relación con las medidas acordadas por autoridades autonómicas que implican limitación o restricción directa de derechos y libertades fundamentales (de reunión, de residencia, de libre circulación…), los tribunales, previa constatación de su justificación, idoneidad y proporcionalidad, han validado las restricciones adoptadas con fundamento en la LOMESP, considerándola suficiente habilitación legal dado su rango de ley orgánica: entre otros pronunciamientos, AATSJ Castilla y León núms. 247/2020 y 270/2020, de 9 y 23 octubre; ATSJ Navarra núm. 182/2020, de 18 noviembre. En cambio, han anulado restricciones cuando se ha querido imponer las mismas con fundamento en una ley ordinaria, concretamente en el art. 65 de la Ley 16/2003, de Cohesión y Calidad del SNS. En este sentido, el ATSJ Madrid núm. 128/2020, de 8 de octubre, sostiene que “La mera referencia a la declaración de actuaciones coordinadas en salud pública, encomendada al Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud y la mención de los supuestos y mecanismos previstos para la realización de tales actuaciones en el mencionado precepto legal, antes transcrito, orientados básicamente a la coordinación y cooperación de las distintas administraciones públicas con competencias en materia de salud pública, no permiten identificar la imprescindible habilitación legal limitativa de derechos fundamentales que posibilitara la adopción de las medidas sanitarias con tal alcance, sin que el hecho de que, en su caso, estuvieran sujetas a autorización o ratificación judicial, convalide la ausencia de habilitación”. Conviene precisar que estos pronunciamientos traen causa de que el art. 10.8 de la LJCA, en su redacción dada por la Disposición final segunda, apartado segundo, de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, establece que las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia conocerán “de la autorización o ratificación judicial de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria que las autoridades sanitarias de ámbito distinto al estatal consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen la limitación o restricción de derechos fundamentales cuando sus destinatarios no estén identificados individualmente”.

No será necesaria, en cambio, dicha autorización o ratificación judicial cuando las medidas que impliquen limitación o restricción de derechos fundamentales se adopten en el marco de una declaración de estado de alarma acordada por el Gobierno y ratificada después por los representantes de la ciudadanía en sede parlamentaria.