Читать книгу Entre la libertad de expresión y el delito - Juana Del-Carpio Delgado - Страница 16

Como el propio título de este trabajo advierte, y este subepígrafe ratifica, entendemos que la ideología requiere una especial atención en el ámbito de los denominados delitos de odio en general y de los delitos de discurso de odio en particular. Y esto porque a través de la ideología se pretende calificar como delito de discurso de odio cualquier expresión hiriente, ofensiva o de dudoso humor.

Si realizamos un mínimo recordatorio, en la incorporación de los delitos antidiscriminatorios al ordenamiento jurídico penal español, la ideología como circunstancia sospechosa de discriminación, se ha venido considerando en agresiones de grupos de extrema derecha frente a quienes podría calificarse de adversarios, es decir, una persona de extrema izquierda75. El primer caso en el que se aplicó, o al menos no hemos encontrado noticia de otro anterior, fue en el denominado caso de “Carlos Palomino”76, mediante la agravante genérica antidiscriminatoria del artículo 22.4 del Código Penal.

Sin embargo, en los últimos tiempos, se ha reclamado su aplicación en otros ámbitos, entre los que destacan los insultos dirigidos contra los toreros en las redes sociales, claro ejemplo el de Víctor Barrios o el niño Adrián77, en la quema del retrato de los Monarcas hacia abajo tras la manifestación antimonárquica celebrada en Gerona78, o en relación con los miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado. Esto se defiende argumentando que se trata de conductas que implican un odio hacia estos colectivos (si es que se puede utilizar el término colectivo en relación con toreros, Monarcas y miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado) y también, defendiendo que las circunstancias previstas en el catálogo de los delitos de odio o delitos antidiscriminatorios son bidireccionales y no unidireccionales. Bajo nuestro punto de vista, tal y como advierte LANDA, con independencia del fallo condenatorio o absolutorio, la mera existencia de estos casos hace “constar una orientación interpretativa de los tipos penales antiodio y, en particular, del artículo 510 CP como un precepto no tanto de protección de colectivos o minorías más o menos vulnerables sino de colectivos muy ligados al ejercicio del poder institucional (en particular, de autoridades o funcionarios públicos, tales como alcaldes, policías nacionales, guardias civiles…)”79.

Precisamente es en esta línea donde, entendemos, se desarrolla la polémica más reciente en torno a la ideología y en la que han participado nuestros Tribunales. Nos estamos refiriendo al denominado caso de Alsasua. En este no se pide la aplicación del artículo 510.1 pero sí que se califiquen los hechos con la agravante genérica antidiscriminatoria por motivos ideológicos, como ocurrió en el citado caso de Carlos Palomino. Lo relevante es que permite, igualmente, plantear el debate en torno al contenido de esta circunstancia sospechosa de discriminación.

Brevemente, como es sabido, los hechos se produjeron en octubre de 2016 en la localidad navarra de Alsasua. Un Teniente y un Sargento de la Guardia Civil, fuera de servicio, entraron con sus parejas en un bar de la localidad. En un momento determinado, un grupo de personas que se encontraba en el bar, los rodeó y empezó a proferir expresiones como “picoletos”, “esto os pasa por venir aquí, os vamos a matar por ser Guardias Civiles…”, y expresiones similares, a la vez que eran agredidos con golpes, puñetazos y patadas.

Conforme al relato de hechos probados, la Audiencia Nacional, en Sentencia 2023/2018, de 1 de junio, condenó a los acusados por atentado a los Agentes de la autoridad en concurso ideal con delito de lesiones, con la concurrencia de la agravante de discriminación, entre otros delitos. En la Sentencia 2/2019 de la Audiencia Nacional, de 7 de marzo, se ratificó el argumento dado en la Sentencia anterior, entendiendo que es la “animadversión e intolerancia de los acusados hacia la Guardia Civil […] lo que provoca de forma directa la discriminación hacia ese grupo de personas pertenecientes a dicho estamento, discriminación que llega hasta el punto concreto de que esas personas y sus novias no puedan moverse con libertad por la localidad de Alsasua, […]”.

No obstante, el Tribunal Supremo, en Sentencia 3124/2019, de 9 de octubre, ha corregido la interpretación anterior y ha considerado que no podía aplicarse la agravante antidiscriminatoria genérica por razón de ideología. Para ello desarrolla varios argumentos.

En primer lugar, se advierte que la circunstancia agravante debe referirse a la víctima80, por lo que será necesario que la víctima presente una ideología que pueda ser “aprovechada por el sujeto activo para imponer un comportamiento lesivo fundado en una ideología que opera como mecanismo de discriminación”. En los hechos probados no se identifica la ideología de las víctimas y “la situación fáctica de pertenencia al instituto armado policial ya ha sido tenida en cuenta por el tribunal de instancia aplicando la calificación de atentado por el hecho cometido”.

Por otro lado, el Tribunal Supremo argumenta que el contenido de la circunstancia agravatoria debe vincularse a situaciones necesitadas de especial protección. Y lo hace apoyándose en la tradición histórico-legislativa de la discriminación en nuestro ordenamiento jurídico. En este sentido, entiende el Tribunal Supremo que “es difícil argumentar una consideración de la Guardia Civil como colectivo vulnerable sin desnaturalizar la finalidad del precepto”. Sigue así el Tribunal Supremo lo establecido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la Sentencia sobre el caso Sacca Terentyev c. Rusia, de 28 de agosto de 2018, en la que se rechaza que la policía sea una minoría o colectivo desprotegido81. Finalmente, recuerda el Tribunal Supremo que “En todo hecho delictivo, ciertamente se plantea un contexto de enfrentamiento donde pueden emerger sentimientos de odio, ira o rabia, y no por ello la punición del delito precisa una especial valoración jurídica que se traslade a la agravación en el reproche penal, pese a existir esa situación de odio, ira, rabia o venganza”.

Sin embargo, el magistrado Magro Servet formuló un voto particular, al que se adhiere del Moral García, defendiendo la aplicación de la circunstancia agravante. Entienden los magistrados que la referencia en los hechos probados a la “animadversión por esa presencia de las víctimas en su localidad y por su pertenencia a la guardia civil” supone reconocer que las víctimas representan un colectivo, “que es institución del Estado español, sobre el que giraba su espíritu por los condenados un sentimiento de odio como tal colectivo, siendo tal significación la ideología que se representaba por los agentes autores, como la propia de las víctimas a que se refiere el art. 22.4 CP”. Se argumenta, también, que no resulta incompatible la calificación de los hechos como delito de atentado con la agravante de discriminación, ya que “la configuración del delito de atentado dimana del dato objetivo de agredir a un agente de la autoridad como elemento objetivo del injusto, pero no existe igualdad de fundamento en la aplicación de la agravante de discriminación del art. 22.4 CP que se enraíza en un fundamento de naturaleza subjetiva” y tampoco se infringe el principio de inherencia porque “No se recoge en la tipificación del atentado los actos de carácter discriminatorio”. Entienden estos magistrados que “De lo que se trata es de llevar a cabo un ataque a una institución representativa del Estado español y su odio por su presencia en la zona geográfica con un deseo de desaparición del lugar, que es lo que motiva el ataque”. De este modo, defienden que “la idea que patrocina la agravante es sancionar las acciones y sentimientos de ‘exclusión social’ que llevan aparejada una discriminación a otras personas por considerarlas diferentes a lo que el sujeto autor del delito considera cuáles deben ser los patrones que deben seguir las personas para poder convivir con ellos en una localidad”. Continúa argumentando que “el derecho penal debe sancionar con mayor dureza las denominadas conductas excluyentes, enraizadas en la idea que tiene el sujeto del delito de quienes son las personas que ellos permiten vivir a su lado en un edificio, en una localidad, en un puesto de trabajo, en dependencias escolares, etc. […] la agresión se produce, precisamente, […] por pertenecer las víctimas a la guardia civil y a sus novias, por ser novias de guardias civiles, lo que supone una evidente, palpable y absolutamente rechazable discriminación por la pertenencia de las víctimas a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado”.

En definitiva, entienden los Magistrados que “no se trata de una discriminación por razón de pertenencia a una profesión en concreto, como es la de guardia civil, sino a lo que ello representa en su contexto o contorno de institución del Estado, cuya presencia desean desaparezca de su entorno geográfico […] Y ello tiene su engarce en la ‘ideología’ para referirse a la víctima, porque por tal sí podemos tratar la pertenencia de las víctimas a la Institución del Estado, por lo que ello representa y en el ámbito de odio que se reflejaba en la conducta que desde un primer momento los condenados llevaron a cabo, al preguntarles si eran policías y tratarles con absoluto odio y desprecio”.

En nuestro caso, nos situamos con el sentir mayoritario del Tribunal Supremo. Es cierto que la calificación de los hechos como delito de atentado no impide la consideración de la circunstancia agravante genérica antidiscriminatoria. Resulta innegable que el delito de atentado no contempla un elemento discriminador. Sin embargo, el problema sigue estando en la determinación del sujeto pasivo. Bajo nuestro punto de vista, si los hechos se hubieran producido porque las víctimas formaban parte de un grupo étnico susceptible de ser discriminado, por ejemplo, se podría haber valorado el delito de atentado con aplicación del 22.4 del Código Penal, sin ninguna dificultad. Pero entendemos que, por mucho que en una localidad concreta el gremio de Guardias Civiles sea visto con desprecio, no cuenta con las características necesarias para calificarlos como minoría o como colectivos susceptibles de ser discriminados82. Hacer esto, solo puede llevar a desvirtuar la propia existencia de los delitos antidiscriminatorios permitiendo que, por ejemplo, se aplicase la agravante genérica antidiscriminatoria por motivos ideológicos en robos de viviendas de sujetos acaudalados, si se demostrase que los autores seleccionan a sus objetivos por la animadversión que sienten hacia aquellos que disfrutan de una vida acomodada. Colectivo este que nada tiene que ver con aquellos a los que se trata de proteger frente a conductas discriminatorias.

Somos conscientes de lo polémica de nuestra posición. Así lo demuestran la citada Circular de la Fiscalía General del Estado 7/2019 o el Informe de delimitación conceptual en materia de delitos de odio, encargado a DÍAZ por la Comisión de Seguimiento del Convenio de colaboración y cooperación Interinstitucional contra el racismo, la xenofobia y otras formas de intolerancia.

En el Informe, DÍAZ afirma que la referencia a la ideología comprende “cualquier creencia en una determinada forma de organización política del Estado: ya sea con el mantenimiento del actual Estado español como monarquía parlamentaria, su transformación en un Estado totalitario, su mutación en República federal, su disolución y creación de otros Estados independientes, o cualesquiera otras formas de organización política”83. Por su parte, la Circular acepta esta definición y la amplía, considerando que también comprende las creencias relacionadas con el “sistema social, económico e incluso al cultural”.

En principio, podríamos estar de acuerdo en la definición. Pero esta debe considerarse como lo que es: una definición neutra de la circunstancia en la que no se delimita al colectivo titular del bien jurídico. Bajo nuestro punto de vista, seguidamente, es necesario delimitar al colectivo que se encuentra en una posición de inferioridad o vulnerabilidad dentro de la sociedad. Y esto no se hace en ninguno de los dos documentos. Prueba de ello es que, tanto en el Informe de delimitación conceptual en materia de delitos de odio, como en la Circular 7/2019 se admite la sanción mediante el artículo 510.1.a del Código Penal de discursos de odio contra la ideología neonazi84.

Como ya adelantamos sobre nuestra posición respecto al bien jurídico, el sujeto pasivo deberá formar parte de un colectivo que integre una minoría, entendida desde la “soledad” en la que se encuentra un determinado grupo por ostentar alguna de las circunstancias previstas en el catálogo del precepto, y que lo sitúa en una posición de inferioridad o incluso marginación dentro de la sociedad85. Si no encontramos justificación para incorporar a los toreros, miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado o los Monarcas, por no constituir un grupo tradicionalmente situado en una posición de marginación, o de desventaja dentro de la sociedad, pretender proteger especialmente al colectivo de ideología nazi nos resulta un absoluto despropósito. Los delitos antidiscriminatorios surgen y tienen su máximo desarrollo precisamente como respuesta a esa ideología, ¿qué sentido tiene brindarle una especial protección bajo el fundamento de constituir un colectivo que parte de una posición de desventaja? Dicha desventaja, si es que existiera, debería ser algo de lo que enorgullecernos como sociedad. Obviamente no significa que el ataque a personas de ideología nazi deba resultar impune. Pero, desde luego, no puede integrar un delito de discurso de odio, en el sentido de los discursos discriminatorios racistas, xenófobos u homófobos.

Teniendo en cuenta este argumento, tampoco sería admisible su aplicación en aquellos casos en los que la agresión parte de alguien de extrema derecha frente a otro de extrema izquierda, como ocurrió en el caso de Carlos Palomino. Debemos reconocer que, hasta muy recientemente, no nos habíamos planteado la inadecuación del artículo 22.4 por razón de ideología en este caso o en otros similares. Sin embargo, la obligación de profundizar en esta circunstancia sospechosa de discriminación ante las continuas demandas de ampliación, nos ha llevado a una reflexión que deja fuera también estos supuestos. Entendemos que un grupo de ideología antifascita o, al contrario, de ideología fascista no puede considerarse un colectivo objeto de discriminación86 porque, como grupo, como colectivo, no se encuentra en una posición de marginación o desventaja dentro de la sociedad.

Es cierto que la elección de Carlos Palomino como víctima solo tenía relevancia para su agresor por su ideología, pero la realidad es que la conducta del agresor no perpetúa una posición de desventaja o de marginación dentro de la sociedad de los colectivos antifascistas. Es decir, no lesiona la dimensión colectiva del bien jurídico no ser discriminado por lo que, entendemos, no debería haberse aplicado la agravante genérica.

Por todo lo anterior, consideramos que la ideología a la que se alude en el ámbito de la discriminación debe restringirse al máximo, siguiendo los Tratados y Convenios Internacionales donde se vincula con el racismo y la xenofobia. Ideologías que, por otro lado, estarían comprendidas en las circunstancias de raza, etnia y origen87. De lo contrario, corremos el riesgo de convertir la ideología en un caballo de Troya que permita calificar cualquier conducta realizada con animadversión en un delito de odio o cualquier manifestación revestida de animadversión, en un delito de discurso de odio.